Conferencia dictada por Javier Díez-Hochleitner Rodríguez, Decano de la Facultad de Derecho de la UAM y Catedrático de Derecho Internacional Público

El 5 de noviembre de 2009, con numerosa asistencia, en la ubicación tradicional de las conferencias de la Academia Matritense, el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid, Javier Díez-Hochleitner Rodríguez, Decano de la Facultad de Derecho de la UAM, dictó una conferencia titulada “La aplicación del Derecho Comunitario en España”.

Madrid, Redacción.-

El ponente comenzó su intervención poniendo de manifiesto su interés en reflejar cómo nuestro ordenamiento ha encajado las piezas del sistema comunitario. Un sistema que tiene vocación de penetrar profundamente en los Derechos nacionales y que lo ha logrado en buena medida al calor de grandes principios como los de eficacia directa, primacía y responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a particulares en violación del Derecho comunitario.
La conferencia se articuló en torno a la forma en que los órganos jurisdiccionales españoles y el Tribunal Constitucional han afrontado la aplicación de los referidos principios. En una primera parte, se refirió a la aplicación, con carácter general, de los principios de eficacia directa y de primacía. Posteriormente se centró más específicamente en la eficacia directa e indirecta de las directivas. Finalmente abordó la aplicación por nuestros tribunales del principio de la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a particulares en violación del Derecho comunitario.
Órganos Jurisdiccionales y Tribunal Constitucional frente a los principios de eficacia directa y primacía
Los principios de eficacia directa y de primacía: recordatorio
Comenzó el ponente recordando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en relación con los grandes principios de la eficacia directa y de la primacía, que los Tratados constitutivos no recogen expresamente. Seguidamente puso de relieve cómo en los años 70 el Tribunal de Justicia habrá de afrontar la patología de las directivas no transpuestas o mal transpuestas. Partiendo de la naturaleza de las directivas, que se dirigen a los Estados y están llamadas a desplegar sus efectos a través de las normas nacionales de transposición, el TJCE no aceptará que puedan crear obligaciones a cargo de los particulares ni, por lo tanto, que puedan ser invocadas por el Estado frente a los particulares ni en las relaciones de éstos entre sí, negando, pues, su posible eficacia directa inversa y horizontal. Sin embargo, afirmará que, en la medida en que configuren derechos en favor de los particulares, de forma precisa e incondicional, y no hayan sido adecuamente transpuestas en el plazo establecido, el Estado infractor no puede rechazar su invocación frente a él, pues nadie puede sacar provecho de su propio incumplimiento.

"La eficacia directiva del Derecho comunitario ha llegado a ser proclamada por el Tribunal de Justicia en relación incluso con los acuerdos internacionales celebrados por la Comunidad Europea"

El Tribunal de Justicia también ha proclamado la posible eficacia directa de los acuerdos internacionales celebrados por la Comunidad Europea. Los tratados internacionales no son, como en el siglo XIX, instrumentos que regulan únicamente las relaciones entre sujetos de Derecho internacional: cada vez con más frecuencia inciden directamente en la esfera de los particulares configurando derechos en su favor, a veces incluso obligaciones. Pues bien, el TJCE ha admitido que también un tratado celebrado por la CE con terceros Estados u Organizaciones internacionales pueda tener eficacia directa siempre que, además de cumplir con las condiciones generales de la eficacia directa (reconocer derechos o imponer obligaciones, de forma precisa e incondicional), sean, considerados en su conjunto, “aptos para engendrar derechos en favor de los particulares“, condición que el TJCE ha reconocido a los Acuerdos de asociación celebrados por la CE (por ejemplo, con Turquia), pero ha negado, entre otros, a los Acuerdos de la Organización Mundial de Comercio.
Su aplicación por los tribunales españoles
Los principios de eficacia directa y de primacía han sido generalmente bien aplicados por nuestros tribunales. No sólo han sabido reconocer eficacia directa a disposiciones comunitarias directamente aplicables contenidas en los Tratados constitutivos o en reglamentos comunitarios (ej., SAN, Sala de lo Contenioso-Administrativo, de 28.11.2002), sino igualmente de acuerdos internacionales (STSJ de Andalucía, Sala de lo Social, de 24.7.1997, en relación con el Acuerdo de cooperación con Marruecos por lo que se refiere a la exigencia del tratamiento nacional en materia de prestaciones de desempleo para los trabajadores marroquíes) y de directivas (limitándola a las llamadas relaciones verticales) (ej., STS, Sala 2ª, de 19.7.1995, en el asunto Bordesa).
La aplicación de la obligación de interpretación conforme de todo el Derecho nacional a la luz del ordenamiento comunitario, formulada por el TJCE en los años ochenta, también es una constante por parte de los tribunales españoles (ej., STS, Sala 3ª, de 18.9.1998, que llega incluso a invocar actos comunitarios no vinculantes en materia de medio ambiente como parámetro de interpretación de varios reglamentos estatales).
Algunos problemas suscitados en la aplicación del principio de primacía
No obstante, el ponente también advirtió que la aplicación de los referidos principios no siempre ha sido pacífica en España. Así, por ejemplo, se referió a la actitud de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que, aun aceptando la posible eficacia directa del Derecho comunitario, durante años se negó a inaplicar normas de rango legal contrarias a él aduciendo su falta de competencia, de acuerdo con la LRJCA, para juzgar de la validez de la leyes. Mostraba así su desconocimiento del juego del principio de primacía, que no opera en términos de validez sino de inaplicalidad de toda norma nacional contraria al Derecho comunitario (ej., SSTS, Sala 3ª, de 8.10.1992 o de 3.10.1994, en relación con supuestos de incompatibilidad de la Ley del IVA con la Sexta Directiva reguladora del impuesto).

"El reconocimiento de eficacia directa y el respeto de la obligación de interpretación conforme del Derecho nacional a la luz del ordenamiento comunitario son una constante por parte de los tribunales"

Por otra parte, recordó que el principio de primacía también ha dado lugar a un pronunciamiento comprometido por parte del Tribunal Constitucional. Nos referimos a su Declaración 1/2004, en la que tuvo que pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo I-6 de la (fallida) Constitución Europea, que proclamaba, sin reservas, la primacía del Derecho de la Unión sobre el Derecho de los Estados miembros. La Declaración realizaba, a juicio del ponente, una verdara pirueta jurídica para salvar la posible antinomia entre el precepto y la propia Constitución, distinguiendo entre la primacía del Derecho comunitario y la supremacía de la Constitución. La primacía, dirá el Tribunal, se desenvuelve en el orden “de la aplicación de normas válidas”, en tanto que la supremacía “en el de los procedimientos de normación”, añadiendo que “la supremacía se sustenta en el carácter jerárquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que le están infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de éstas si contravienen lo dispuesto imperativamente en aquélla”, mientras que “la primacía, en cambio, no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones.” Esta construcción parte de la constatación (i) de que “la primacía que para el Tratado y su Derecho derivado se establece en el cuestionado artículo I-6 se contrae expresamente al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unión Europea”, competencias que están delimitadas con arreglo al principio de atribución, en cuya virtud  "la Unión actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en la Constitución [europea] para lograr los objetivos que ésta determina" (artículo I-11.2 de la Constitución) y (ii) de que en el ejercicio de dichas competencias la Constitución Europea establecía –como lo hace ahora el Tratado de Lisboa- el respeto a la identidad de los Estados miembros, de sus estructuras constitucionales básicas y de los valores que están en la base de sus Constituciones. Consecuentemente, todo disposición comunitaria que trapase estos límites, será reputado como nulo por el TJCE en el ejercicio de su competencia (exclusiva) para juzgar de la validez de los actos comunitarios, a través del recurso de anulación y de la cuestión prejudicial de validez. Ahora bien, sentado lo anterior, el Tribunal Constitucional acaba admitiendo –en una redacción que en parte recuerda a la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán de 1974 en el asunto Solange I- que:
“En el caso difícilmente concebible de que en la ulterior dinámica del Derecho de la Unión Europea llegase a resultar inconciliable este Derecho con la Constitución española, sin que los hipotéticos excesos del Derecho europeo respecto de la propia Constitución europea fueran remediados por los ordinarios cauces previstos en ésta, en última instancia la conservación de la soberanía del pueblo español y de la supremacía de la Constitución que éste se ha dado podrían llevar a este Tribunal a abordar los problemas que en tal caso se suscitaran, que desde la perspectiva actual se consideran inexistentes, a través de los procedimientos constitucionales pertinentes…”.
Más recientemente, el Tribunal Constitucional ha llegado a reconocer la existencia de un conflicto entre un acto de la Unión Europea y la Constitución. Nos referimos a su sentencia 199/2009, en la que, siguiendo su jurisprudencia anterior, estima un recurso de amparo de un nacional rumano frente a una resolución  de la Audiencia Nacional que accedió a su entrega a Rumanía para el cumplimiento de una condena en el marco de una euro-orden por no haberse condicionado la entrega a la exigencia de revisión de la sentencia condenatoria dictada en su ausencia, a pesar de que el imputado concedió apoderamiento a un abogado que compareció en juicio. Recuérdese que la Decisión Marco de la UE sobre euro-orden de 2002 prevé la posibilidad de que, en caso de resolución impuesta en rebeldía, la ejecución de la orden de entrega se pueda supeditar a la condición de que la autoridad emisora dé garantías de que el condenado tendrá lo posibilidad de pedir un nuevo proceso. Sin embargo, dicha Decisión Marco ha sido modificada por otra de 2009 –cuyo plazo de transposición expira en 2011-, que excluye expresamente la posibilidad de denegar la entrega cuando se tenga constancia de que el imputado conocía la causa o hubiera dado mandato a Letrado para que actuara en su defensa.
Esta última sentencia ha puesto de relieve la necesidad de un mayor diálogo entre el TJCE y el Tribunal Constitucional. Como señala el Magistrado Pablo Pérez-Tremps en su voto particular  a la sentencia, citando al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la cultura común de los derechos fundamentales en que se enmarca el entramado jurídico-institucional europeo (Unión Europea y TEDH), “la equivalencia en la protección de esos derechos no se traduce, o no debe traducirse, en una mera equivalencia formal, sino también en la aceptación de la suficiencia de ‘las garantías sustanciales ofrecidas y [de] los mecanismos previstos para su control‘ ”, añadiendo que “si el Tribunal Constitucional entiende, como ha hecho, que la condena en ausencia supone siempre una lesión del ‘contenido absoluto’ de las garantías procesales y, por tanto, imposibilita la entrega, debiera haberlo planteado al Tribunal de Justicia a través de una cuestión prejudicial de validez para que éste apreciara que la Decisión Marco vulnera el correspondiente derecho fundamental”.

"La primacía al Derecho comunitario se plantea también en términos de posible confrontación con la constitución española"

La reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas han evidenciado, además, que los estándares de protección europeos no son menos elevados. Un ejemplo lo encontramos confrontando la sentencia del TC 306/1993 con la sentencia del TJCE de 2006 en el asunto Cordero, dictada, esta última, a resultas de una cuestion prejudicial formulada por TSJ de Castilla-León. En la primera sentencia, el TC no considera contrario al artículo 14 de la Constitucion (igualdad) que el FOGASA garantizase el cobro por los trabajadores de las deudas reconocidas en sentencia o resolucion administrativa firme y no, en cambio, las reconocidas en virtud de pacto o conciliacion, con independencia de que hubiera tenido lugar ante el IMAC o el juez. Por el contrario, el TJCE estima que si es contrario al principio de igualdad en tanto que principio general del Derecho comunitario, principio cuyo respeto era exigible a España al resultar de aplicacion al caso la Directiva 80/987, sobre garantia de los salarios en caso de insolvencia del empresario.
El Derecho comunitario como parámetro de legalidad de los actos administrativos y de los reglamentos estatales y autonómicos
En su célebre sentencia de 1978 en el asunto Simmenthal, el Tribunal de Justicia se refirió a la posible falta de validez de las normas nacionales adoptadas en violación del Derecho comunitario, apreciación que fue sin embargo corregida posteriormente en su sentencia de 1998 en el asunto IN.CO.GE’90. Y es que la primacía del Derecho comunitario no afecta per se a la validez de las nromas nacionales contrarias, cualquiera que sea el rango de éstas. Ello no obstante, nada impide que ordenamiento nacional de un Estado miembro anude a dicha contradicción la sanción de nulidad, siempre y cuando se respete la exigencia establecida en la sentencia Simmenthal de que el juez nacional encargado de aplicar las disposiciones del Derecho comunitario asegure el pleno efecto de estas normas “dejando inaplicada, si fuere necesario, en virtud de su propia autoridad, toda disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin que para ello tenga que pedir o esperar su previa eliminación por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional”.
En España, el Tribunal Constitucional advirtió tempranamente que el Derecho comunitario no es canon de validez de las leyes, de manera que caso de conflicto entre ley (estatal o autonómica) y Derecho comunitario sólo procede la inaplicación (primacía) de la ley por los órganos jurisdiccionales. Por el contrario, nuestro ordenamiento sí configura al Derecho comunitario como parámetro de legalidad de los reglamentos (estatales o autonómicos) –y, por supuesto, de los actos administrativos-, siendo numerosos los pronunciamientos de nuestros tribunales (anteriores y posteriores a la Ley 29/1998) que han sancionado con la nulidad disposiciones reglamentarias por vulnerar actos comunitarios (ej., SSTS, Sala 3ª, de 15.3.1999 o de 10.12.2002 -asunto Canal Satélite Digital-). Ahora bien, sorprende que en algún pronunciamiento el Tribunal Supremo haya exigido a tal fin que  las disposiciones de Derecho comunitario consideradas tuvieran eficacia directa (STS, Sala 3ª, de 17.6.2003), pues la eficacia directa opera en el plano de la aplicabilidad de las normas y no en el de su validez.
Especial referencia a la eficacia de las directivas
Por lo que se refiere a la eficacia de las directivas, si bien los pronunciamientos de nuestros Tribunales son generalmente acordes con la jurisprudencia del TJCE, no son infrecuentes los supuestos en que incurren en errores. Baste recordar las numerosas sentencias del Tribunal Supremo en las que ha declarado abusivas cláusulas sobre elección de fuero insertas en contratos de adhesión invocando la Directiva 93/13 sobre claúsulas abusivas en la contratación mercantil (tardíamente transpuesta en España). Pues bien, en dichos pronunciamientos la Sala Primera resuelve considerando en unos casos que las directivas despliegan eficacia horizontal (ej. STS de 5.7..1997), en otros que la relación considerada era vertical (al tratarse de conflictos de competencia entre tribunales) (ej. STS de de 4.12.1996) y, sólo en algunos, que en conflictos entre particulares sólo operan como parámetro de interpretación del Derecho nacional.
Más allá de estos errores –poco justificados-, los Tribunales españoles acusan en ocasiones un cierto desconocimiento de la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre otros modos de eficacia de las directivas distintos de la eficacia directa, como, por ejemplo, la relativa a la posibilidad de que al invocar una directiva frente al Estado (eficacia directa vertical) se causen perjuicios a otro particular (supuesto de “efecto horizontal indirecto o reflejo”, contemplado en la STJCE de 1996 en el asunto Smith and Nephew, entre otras).

"Las directivas pueden desplegar efectos distintos a los de la eficacia directa, tales como los efectos de exclusión o de bloqueo"

El ponente también se refirió a la jurisprudencia del TJCE según la cual, aun cuando una directiva no cumpla con las condiciones de la eficacia directa, las normas nacionales de transposición de la misma deben ser inaplicadas por el juez nacional en la medida en que rebasen el margen de apreciación que la directiva otorga al Estado (SSTJCE de 1999 en el asunto WWWF o de 2000 en el asunto Brinkmann), así como la relativa a la inaplicabilidad de las normas nacionales –cualquiera que sea a su rango- cuando tengan la consideración de ”reglamentaciones técnicas” (relativas a la fabricación o comercialización de productos) y no hubieran sido previamente notificadas a la Comisión Europea en el marco del procedimiento previsto en la Directiva 83/189 (sustituida por la Directiva 98/34) (ej., STJCE de 1996 en el asunto Cia Security). Esta jurisprudencia –que consagra un posible efecto de “exclusión” de normas nacionales por violación del Derecho comunitario, distinto del efecto de “sustitución” propio de la eficacia directa-  no es conocida por todos nuestros tribunales (ej., STS, Sala 3ª, de 14.10.1992 y STSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 23.6.2004; en sentido contrario, STS, Sala 3ª, de 10.12.2002, en el asunto Canal Satélite Digital).
El profesor Díez-Hochleitner también hizo alusión al “efecto bloqueo” que puede desplegar una directiva en el plazo que media entre su entrada en vigor y la expiración de su plazo de transposición, pues, como ha afirmado el TJCE, durante dicho plazo los Estados deben abstenerse de adoptar normas contrarias que puedan comprometer gravemente el resultado perseguido por aquélla, so pena de resultar inaplicables (STJCE de 1997 en el asunto Inter-Environnement Wallonie, entre otras). En relación con esta doctrina, destacó una sentencia del Tribunal Supremo que llega a declarar nulo un Real Decreto  por vulnerar una directiva cuya plazo de transposición no había expirado (STS, Sala 3ª, de 10.11.1997).
Respecto del concepto de Estado que deben aplicar los tribunales nacionales a la hora de admitir la invocabilidad de una directiva a título de eficacia directa vertical, el ponente aludió a varios pronunciamientos contradictorios de nuestros tribunales. En primer lugar, mencionó una sentencia del TSJ La Rioja de 1990 que, partiendo del reconocimiento de eficacia directa de la Directiva 80/987 sobre garantías de los salarios en caso de insolvencia del empresario –que, sin embargo, negaría más tarde la sentencia del TJCE de 1993 en el asunto Wagner Miret-, entiende que el FOGASA debe cubrir los salarios de altos directivos, asumiendo –implícitamente- que el FOGOSA debe considerarse Estado (STSJ de La Rioja de 27.3.1990). Y seguidamente recordó otra sentencia del Tribunal Supremo que, anticipándose al TJCE –pero sin plantear cuestión prejudicial ante él-, niega que la Directiva 80/987 tenga eficacia directa, pero descarta que el FOGASA pueda ser considerado Estado (STS, Sala de lo Social, de 13.7.1991), ignorando así la jurisprudencia del TJCE a este respecto (SSTJCE de 1986 en el asunto Marshall o de 1990 en el asunto Foster).
Responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a particulares como consecuencia de la violación del derecho comunitario
La última parte de la intervención del ponente se centró en analizar la forma en que aplican nuestros tribunales la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que consagra el principio de la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a particulares en violación del Derecho comunitario.
El ponente se refirió a una célebre y por otra parte muy prolija jurisprudencia del TJCE, cuyo punto álgido se encuentra en la sentencia de 1996 en los asuntos Brasserie du Pêcheur y Factortame III, poniendo de relieve que su aplicación en España ha llevado a un ensanchamiento del ámbito de la responsabilidad patrimonial regulada en la Ley 30/1992. Así, en una sentencia de 2003, el Tribunal Supremo conderá al Estado por la aprobación del RDL 1/97–convalidado posteriormente por Ley 1/97- que, entre otras cosas, exigía una certificación previa para la comercialización de descodificadores procedentes de otros Estados miembros, en violación de los artículos  28 y 49 del Tratado CE y de las Directivas 95/47 y 83/189) (responsabilidad del Estado legislador) (STS, Sala 3ª, de 16.2.2003, en el asunto Canal Satélite Digital). Y en otra sentencia de 2002, la Audiencia Nacional condenaba al Estado, por su parte, por la falta de transposición de una Directiva por las Cortes Generales (responsabilidad por omisión del legislador) (SAN, Sala de lo Contencios-Administrativo, de 7.5.2002).

"La jurisprudencia del TJCE ha conducido al ensanchamiento de la responsabilidad patrimonial del Estado"

Finalmente hizo alusión al desarrollo que ha experimentado la doctrina del TJCE en esta materia al extender el principio de la responsabilidad patrimonial del Estado a las violaciones del Derecho comunitario imputables a sus órganos jurisdiccionales (SSTJCE de 2003 en el asunto Köbler y de 2006 en el asunto Traghetti), planteando la necesidad de ensanchar la doctrina jurisprudencial española sobre responsabilidad del Estado por error judicial que, a diferencia de la jurisprudencia del TJCE, exige que se trate de un error “palmario, patente, manifiesto, indudable e incontestable, de un modo objetivo…” (ej., STS, Sala 2ª, de 5.10.1987).
Algunas conclusiones
A juicio del ponente, la aplicación del Derecho comunitario por los órganos jurisdiccionales españoles puede considerarse, en términos generales, satisfactoria, siendo así que los errores cometidos por los tribunales de otros Estado miembros tampoco son infrecuentes.
No osbtante, subrayó la necesidad no sólo de seguir reforzando la formación en Derecho comunitario en el acceso a la carrera judicial sino igualmente de promover el seguimiento de la jurisprudencia del TJCE por jueces y abogados, así como de impulsar el diálogo entre nuestros tribunales y el TJCE:
Asimismo, abogó por una mayor europeización de nuestro ordenamiento constitucional. A este respecto, apeló a un esfuerzo redoblado por parte del Tribunal Constitucional por llevar a acabo una interpretación pro Unión Europea de la Constitución y por que acepte la posibilidad de plantear cuestiones prejudiciales ante el TJCE cuando resulte apropiado.