ALFONSO MADRIDEJOS FERNÁNDEZ
Notario de Madrid
alfonso@madridejostena.com

En la situación de crisis en que nos encontramos inmersos, en la que se multiplican exponencialmente las situaciones de insolvencia, aumentan los embargos y se multiplican las ejecuciones judiciales, para la persona que no puede pagar una deuda, por falta de liquidez, pero que tiene un inmueble que resulta trabado, lo peor que le puede pasar es que la realización judicial llegue a consumarse puesto que, como la realidad enseña, en la práctica totalidad de los casos lo que se obtiene en la ejecución es muy inferior al valor del bien en el mercado.
Si la realización judicial se consuma lo más probable es que el precio obtenido sea muy inferior al valor real del inmueble y el ejecutado, una vez pagado el crédito, con los intereses y las costas, percibirá un sobrante irrisorio o, lo que es peor, perderá el bien y todavía seguirá debiendo la parte del crédito no satisfecha con el remate.
Desde luego, para el ejecutado la mejor solución es pagar, pero si no puede hacerlo su segunda opción es vender por si mismo el bien embargado para poder conseguir el mejor precio y obtener, después de pagada la deuda, el máximo sobrante posible.
De hecho, la venta de una finca gravada con hipoteca o embargo es algo absolutamente habitual, consistiendo la práctica usual en acudir al acreedor para comprobar si la deuda garantizada está ya pagada o, en otro caso, para averiguar el exacto saldo pendiente. Siendo el acreedor una entidad financiera, lo más habitual es la obtención de una certificación que acredite esos extremos para, en el momento del otorgamiento, deducir del precio el importe pendiente y proceder a su pago y posteriormente, con la colaboración del acreedor, a la cancelación de la carga, lo cual no será ya sino un mero trámite.
Pero este procedimiento no siempre va a ser posible si el acreedor no es una entidad financiera o un organismo oficial ya que puede ocurrir que no se le localice, que no esté dispuesto a colaborar, que la información que proporcione no sea suficientemente fiable o no está documentada de forma segura, que la cantidad que reclame sea injustificada o desorbitada o que no se pueda confiar en su colaboración en el momento de la cancelación de la garantía o traba.
Una posible solución en tales casos podría ser retener el importe íntegro de las cantidades que, por principal, intereses, costas y gastos, figuren en el Registro como cifras de responsabilidad garantizadas por la hipoteca o aseguradas con el embargo para proceder a su inmediata consignación en el juzgado. Ahora bien, esta solución solo será viable si la eficacia de la hipoteca o del embargo frente a terceros adquirentes del bien queda limitada a las cifras de responsabilidad que el Registro publica.
En otro caso, si esas cifras de responsabilidad no constituyen un límite cuantitativo de la traba en beneficio del tercer poseedor adquirente de la finca, si la cantidad que el comprador puede tener que pagar para liberar la finca es ilimitada e impredecible, pudiendo ser muy superior a la cifra retenida, y si la única forma de conocer el alcance de la traba consiste en acudir al procedimiento y esperar a la liquidación definitiva, la venta de esa finca resultará, en la inmensa mayoría de los casos, simplemente inviable, y el consejo del notario a un comprador que demanda plena seguridad jurídica, es decir, la seguridad jurídica normal a la que está acostumbrado, deberá ser que se abstenga de comprar.

"Si la realización judicial se consuma lo más probable es que el precio obtenido sea muy inferior al valor real del inmueble y el ejecutado percibirá un sobrante irrisorio o perderá el bien y todavía seguirá debiendo la parte del crédito no satisfecha con el remate"

Respecto de la hipoteca, aunque cabría algún matiz según que la venta sea anterior o posterior a la nota de expedición del certificado de dominio y cargas, es pacífica, tanto antes como después de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, su eficacia limitada a las cifras de responsabilidad pactada. Por tanto, el comprador puede confiar en que si retiene el importe íntegro de esas cifras la hipoteca no le va a perjudicar.
Sin embargo, la cuestión ha sido muy discutida respecto de la anotación preventiva de embargo. Aunque durante mucho tiempo la cuestión no fue casi tratada por la doctrina ni por la jurisprudencia, aplicándose, casi por inercia, las normas de la hipoteca, en la década de los noventa la polémica se plantea con virulencia a partir de varias resoluciones de la Dirección General y de un trabajo de Juan Sarmiento Ramos, propagándose con fuerza la tesis llamada procesalista, en contraposición a la registral, que considera la anotación preventiva de embargo como una sujeción del bien al procedimiento cuya eficacia no está limitada por las cifras por las que se despacha ejecución, de tal manera que el adquirente no podrá liberar el bien consignando esas cifras sino que deberá pagar todo lo que resulte de la liquidación final en el proceso.
La cuestión se va a trasladar a los Tribunales, en concreto a las Audiencias Provinciales, que mantienen posturas absolutamente contradictorias según que sigan una u otra tesis, creándose una gran inseguridad, hasta el punto de que el Tribunal Constitucional, en sentencia de 3 de marzo de 2003, se vio obligado a dar amparo a un perplejo adquirente de una finca gravada con dos embargos al que la Audiencia de Murcia permite liberar la finca de uno de ellos pagando las cifras de responsabilidad y, solo diez meses más tarde, la misma Sala, pasándose al bando procesalista, le deniega ese derecho respecto de la segunda traba. Finalmente, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 3 de diciembre de 2007, consagra, con una mínima argumentación, la tesis procesalista o extensiva.
Lo que ocurre es que cuando se dicta esta sentencia se ha producido ya un hecho fundamental cual es la promulgación de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil, de 7 de enero de 2000, en la que, paradójicamente, una regulación mucho más extensa, pero no siempre armónica, lejos de resolver el problema lo que hace es agudizar la polémica
El problema que la nueva Ley de Enjuiciamiento plantea deriva de una tramitación parlamentaria compleja y, quizás, precipitada. El proyecto presentado a las Cortes por el Gobierno se inclinaba clara y decididamente, en diversos preceptos, por la tesis registral, limitando la eficacia del embargo frente a cualquier tercero, ya fuese un tercer poseedor, adquirente por acto de disposición voluntaria o en otra ejecución, o un titular de cualquier otro derecho, a las cifras por las que se despachaba ejecución, de manera que, en todo caso, era posible liberar el bien consignando el importe de tales cifras. Tras el paso por el Congreso este planteamiento se recoge con claridad en el artículo 613.3, que sería la regla general, en los artículos 659.3 y 662.3, que serían aplicaciones concretas respecto de terceros poseedores y titulares de otros derechos respectivamente, y en otros muchos preceptos conexos.
Las dudas surgen cuando, durante la tramitación en el Senado, se pretende dar un vuelco a toda la regulación modificando el artículo 613.3 pero sin tocar el resto de la regulación. En concreto, la modificación que se introduce consiste en concretar que los terceros poseedores cuya responsabilidad tiene como límites las cantidades consignadas en la anotación en la fecha en que hubieran inscrito su adquisición son los que hubieran adquirido dichos bienes en otra ejecución. Con estas solo ocho palabras se intenta cambiar el sentido de toda una compleja regulación y se abre de nuevo, con más virulencia si cabe, la polémica.
Ante este panorama la doctrina se divide entre los defensores de la tesis procesalista, que ven en el artículo 613.3, y en su interpretación a contrario, un argumento irrebatible y quienes, desde el planteamiento registral, intentan una interpretación correctora del tenor literal del artículo 613.3 en base al conjunto de la regulación contenida en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley Hipotecaria.
Tanto la Dirección General de los Registros y del Notariado, a partir de la resolución de 26 de septiembre de 2.003¹, como las Audiencias Provinciales², se van a inclinar por la tesis procesalista, seguida por numerosos autores, como Juan Sarmiento, Ana Díaz Martínez, Jaime Vegas Torres, Manuel Espejo Lerdo De Tejada o Maria José Anchón Bruñén, entre otros. Para todos ellos las cifras por las que se despacha ejecución no constituye una limitación de la eficacia del embargo, salvo cuando se trata de una adquirente en otra ejecución, de tal manera que quien pretenda comprar una finca embargada debe saber que no puede confiar en esas cifras sino que quedará sujeto al resultado final del proceso, sin limitación alguna. En todos estos autores es recurrente la referencia a la motivación de la enmienda que dio lugar al artículo 613.3, la interpretación a contrario de esta norma, la consideración como vestigios históricos de los artículos contradictorios, especialmente de los artículos 659.3 y 662.3, la defensa a ultranza del proceso y del buen fin de la ejecución así como del derecho del acreedor a cobrar íntegramente todo lo que se le debe, y la exclusión de toda posibilidad de fraude por parte del ejecutado.
Frente a estos planteamientos, la tesis registral es defendida por autores como José Manuel García García, Juan Luis Gimeno o Celia Martínez Escribano quienes propugnan una interpretación correctora del artículo 613.3 de la LEC en base a otros preceptos de la misma norma y de la ley hipotecaria y, a partir de la idea de que los efectos del embargo son distintos según que exista o no anotación preventiva, consideran que, existiendo tal anotación, todo tercer poseedor podrá liberar el bien pagando las cantidades que figuren en la anotación y si la ejecución se realiza ese tercero tendrá derecho al sobrante después de pagado el acreedor hasta donde alcancen las cantidades que figuren en la anotación preventiva.

"El problema que la nueva Ley de Enjuiciamiento plantea deriva de una tramitación parlamentaria compleja y, quizás, precipitada"

Junto a estas dos posturas absolutamente irreconciliables y, en mi opinión, insatisfactorias ya que ambas suponen interpretar muy forzadamente, cuando no directamente inaplicar, determinados preceptos legales, han surgido algunos intentos de buscar una solución integradora de las normas aparentemente incompatibles, siendo especialmente destacable el planteamiento realizado por el registrador Rafael Rivas Torralba quien considera que respecto del deudor no existe nunca limitación de responsabilidad, pero en cuanto al tercer poseedor, este siempre podrá liberar el bien, conforme al artículo 662.3, satisfaciendo lo que se deba por principal, intereses y costas, dentro de los límites de responsabilidad consignados en la anotación inicial y en las de ampliación (artículo 613.4), siempre que lo haga antes de la aprobación del remate. Si embargo, si se llega a la adjudicación en la subasta la totalidad de lo obtenido se aplicará al pago de lo que se deba por todos los conceptos, sin que en tal momento las cifras de responsabilidad constituyan límite alguno (artículo 613.1 y 2) con la única excepción de que el tercer poseedor hubiese adquirido en otra ejecución.
Esta es, en mi opinión, la interpretación más lógica y armónica, la más respetuosa con la literalidad de los textos legales, la única que permite una aplicación global y coherente de la totalidad de la regulación contenida en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y la más justa y beneficiosa para la sociedad y para la mayoría de los diferentes intereses en juego.
Es verdad que quienes propusieron la enmienda que dio lugar a la redacción final del artículo 613.3 perseguían una confesada finalidad: limitar la eficacia de las cifras de responsabilidad respecto de terceros poseedores adquirentes como consecuencia de actos de disposición voluntaria del ejecutado. Pero también lo es que para llevar a buen fin su propósito tenían que haber propuesto la modificación, junto con la del artículo 613.3, de otros muchos preceptos, no solo de los artículos 659.3 y 662.3, que claramente permiten la liberación del embargo pagando las cifras de responsabilidad, sino también de otras muchas normas en las que subyace la idea inicial del proyecto favorable a todo tercer poseedor, como son los artículos 613.1 y 2 y  654 y 672, en los que se pone de manifiesto que la regulación contenida en el artículo 613.3 se refiere a los efectos del embargo en el momento final de la realización, cuando esta se ha consumado por la enajenación judicial del bien, no siendo tal regulación incompatible con la eficacia limitada del embargo antes de que tal realización se consume; el artículo 610.2, que establece una regulación del reembargo en la que se equipara la situación de quien adquiere en otra ejecución con la de quien adquiere por acto voluntario del ejecutado; los 757, 584, 588, 589 y 592, en los que se concede una gran importancia durante todo el proceso a las cifras por las que se despacha ejecución; y el artículo 613.4, que, como novedad, regula la posibilidad de ampliación de las cantidades inicialmente presupuestadas imponiendo al ejecutante una especial diligencia incompatible con la hipotética eficacia absoluta del embargo frente a terceros con independencia de que la ampliación se haga constar o no en el Registro.
Creo, por tanto, que lo correcto es entender que el artículo 613 se refiere a una ejecución que llega a su fin mediante la realización del valor y, con lo obtenido en esa realización, el acreedor ejecutante tiene derecho a que sea satisfecha íntegramente su deuda, con todos los intereses y costas, sin que puedan aplicarse las sumas realizadas a ningún otro objeto hasta que quede totalmente satisfecho. La única excepción radicaría en el supuesto de que el bien haya sido adquirido por un tercer poseedor en otra ejecución ya que en tal caso el ejecutante solo cobrará hasta las cifras de responsabilidad y el resto será para ese privilegiado tercer poseedor.

"Quienes propusieron la enmienda que dio lugar a la redacción del artículo 613.3 perseguían una finalidad: limitar la eficacia de las cifras de responsabilidad respecto de terceros poseedores adquirentes como consecuencia de actos de disposición voluntaria del ejecutado. Pero también deberían que haber propuesto la modificación de otros muchos preceptos"

El artículo 613.3 sería, por tanto, una excepción al principio general de íntegra satisfacción del ejecutante, que juega en el momento final del proceso de ejecución, cuando la realización del valor se ha producido, y sería predicable del destino del remate obtenido, y solo respecto de terceros adquirentes en otra ejecución. Pero no impediría que antes de que la realización se consume sea posible una realización extrajudicial mediante la venta por el ejecutado, venta que será posible al estar limitada la eficacia del embargo en ese momento, frente a terceros, a las cifras de responsabilidad lo que permitiría al comprador comprar con la seguridad que le proporciona la posibilidad de liberar el embargo consignando el importe de esas cifras. Todo ello sería además compatible con la publicidad de que son objeto las cifras de responsabilidad, mediante su inclusión en la anotación preventiva; con las normas sobre la determinación de los bienes a trabar; con la posibilidad de realización del valor en una segunda ejecución derivada de un  reembargo; y con la regulación de la ampliación del embargo, que permiten al ejecutante diligente asegurar en todo momento, a lo largo del proceso, la suficiencia de la traba.
Además, se conseguiría una interpretación coherente de todas las normas en juego, sin interpretaciones forzadas ni inaplicaciones, y, lo que no es menos importante, se consagraría imponer lo que, a mi juicio, es la solución más justa y respetuosa con todos o con la gran mayoría de los intereses en juego.
No hay que olvidar, que el proceso ni es un fin en si mismo ni es una situación deseable. Para la sociedad, la solución ideal es la más justa pero también la que pueda ser alcanzada de la forma más rápida y barata y para ello es bueno que el ejecutado pueda vender por si solo.
Desde el punto de vista del interés general lo positivo es que el acreedor cobre, pero también que el proceso pueda acabar mediante la realización extrajudicial y que el bien embargado permanezca en el tráfico con el máximo nivel de seguridad jurídica, lo que solo se consigue si los posibles adquirentes pueden confiar en la protección del Registro.
Cuestión distinta es que esa protección se consiga, como pretenden los procesalitas, a costa de frustrar los legítimos intereses del ejecutante y de beneficiar de forma inmerecida al ejecutado, lo que, en mi opinión, es también más que discutible.
Sin duda, ante una situación de impago el mayor afectado es el acreedor pero no creo que ello deba llevar a demonizar al deudor moroso que es el malo de la película, ya que no paga, pero que también puede convertirse en víctima.
No se trata de cambiar las tornas, pero el jurista en contacto con la realidad social no puede olvidar que, especialmente en los tiempos tan duros que estamos viviendo, si el deudor no paga normalmente será porque no puede. Con lo que nos encontramos, y cada vez en mayor número, es con una persona que es incapaz de pagar sus deudas y, no teniendo otros bienes, ve como se embarga lo único que tiene, un inmueble, normalmente su vivienda, muy frecuentemente de un valor muy superior al de la deuda impagada.
Este deudor que no puede pagar, pero que tiene algún inmueble a su nombre, se encuentra inmerso entonces en un proceso de ejecución que pueden acarrearle graves consecuencias.
Por muchos esfuerzos que se hayan realizado, los procesos civiles, en general, y las ejecuciones, en particular, están lejos de alcanzar el grado de perfección deseable. Estos procesos no solo son lentos y caros sino que el proceso de realización sigue siendo una de las grandes frustraciones del sistema. La realidad es que la opción de acudir a una subasta judicial no es contemplada por la inmensa mayoría de los compradores “normales”, pero es que en estos tiempos de crisis no hay ni subasteros, y lo más habitual  es que en la inmensa mayoría de los casos la subasta quede desierta adjudicándose el bien al acreedor por la mitad del valor de tasación.
Pero es que, además, a ese triste final se va a llegar tras un procedimiento largo y costoso cuyas consecuencias, traducidas, en cuanto al tiempo, en los intereses de demora, y, en cuanto al coste, en las costas del proceso, van a ser soportadas por el ejecutado.
El deudor, por tanto, es el principal interesado en que el procedimiento no continúe y para evitarlo dispone de una solución obvia: el pago. Si el deudor paga se acabó el proceso y se acabaron los intereses de demora y los gastos.
Claro que es muy posible que el deudor no pueda pagar porque no tiene dinero y entonces tendrá que acudir a la venta de algún bien, pero también es posible que el único bien que tenga sea el propio bien embargado. Pero la venta del bien embargado solo será viable si los posibles compradores tienen un medio fácil y seguro de saber en cuánto le va a perjudicar el embargo. Pretender que el posible comprador tenga que acudir al Juzgado para enterarse del estado del procedimiento y, en su caso, esperar a la liquidación definitiva, es desconocer la realidad y hacer inviable la inmensa mayoría de las ventas. En esta situación son muy pocos los compradores “normales” que van a querer comprar, y muy pocas las entidades financieras dispuestas a financiar, por lo que la única posibilidad que le quedará al ejecutado es recurrir a profesionales dispuestos a asumir los riesgos que conlleva la falta de limitación de responsabilidad de las cifras de responsabilidad, sólo a cambio de unas condiciones leoninas.
Por el contrario, si las cifras que el Registro publica en la anotación preventiva constituyen un límite a la responsabilidad del tercer adquirente, el comprador, cualquier comprador, estará dispuesto a adquirir la vivienda, y el Banco o Caja a financiarle, puesto que saben que reteniendo el importe total de esas cifras quedan totalmente protegidos.
La solución propuesta es, por tanto, buena para la sociedad, ya que se evita una situación litigiosa y se permite la circulación de los bienes, buena para los posibles adquirentes, que pueden adquirir el inmueble en condiciones de mercado y con toda seguridad, y buena para el deudor que puede obtener un precio justo por su finca y pagar su deuda sin recargos excesivos. Pero, se nos dice, todo esto se haría a costa del acreedor que vería frustradas sus legítimas expectativas de cobrar íntegramente su crédito.
¿Es esto así? Creo que no. En realidad, la realización extrajudicial del bien, posibilitada por el juego de las cifras de responsabilidad como límite en beneficio de terceros, en la inmensa mayoría de los casos no supondrá un perjuicio para el acreedor. Parece que se olvida un dato esencial: lo que el acreedor pretende es cobrar y, se supone, para él cuanto antes cobre mejor. El objetivo del acreedor no radica en cobrar intereses de demora ni en que se le resarzan los gastos: su interés está en cobrar lo antes posible y sin incurrir en gastos. En la inmensa mayoría de los casos, la realización voluntaria del bien beneficiará al acreedor porque le permite cobrar antes y porque al anticiparse el pago lo más probable es que la liquidación final no supere las cifras inicialmente previstas.
Que tal vía de acabar el proceso, beneficiosa en la inmensa mayoría de los casos para el ejecutante, quede cerrada para evitar la simple posibilidad de que resulten impagados unos intereses y unas costas que se  incrementan cada día que dura el proceso, y que si son superiores a los previstos inicialmente muy probablemente se deba a la excesiva duración de la ejecución es un sinsentido.

"La venta extrajudicial del bien embargado constituye la mejor opción y la más acorde con la mayoría de los intereses en juego y del conjunto de la regulación podría extraerse el principio de 'menor onerosidad del procedimiento'"

Y el sinsentido se agranda si tenemos en cuenta que la Ley prevé mecanismos correctores, favorables al acreedor, como la regulación de la ampliación del embargo, que permite al acreedor diligente mantener en todo momento actualizadas las cifras de responsabilidad.
Por tanto, la venta extrajudicial del bien embargado constituye la mejor opción y la más acorde con la mayoría de los intereses en juego y del conjunto de la regulación podría extraerse el principio de “menor onerosidad del procedimiento” que consistiría en el derecho del ejecutado a proceder por si mismo a la realización del valor del bien, mediante su venta, en orden a obtener el mejor precio posible y evitar una excesiva y costosa duración del procedimiento. Para que ello sea posible es imprescindible arbitrar un sistema que permita a los posibles adquirentes conocer la situación exacta del bien, sin necesidad de averiguaciones que no sean las normales del sistema, y, sobre todo, obtener un grado de seguridad similar al que el ordenamiento jurídico proporciona con carácter general, lo que pasa, necesariamente, por la concesión a los terceros poseedores de la facultad de liberar el bien pagando las cifras de responsabilidad que figuran en la anotación preventiva.
Tal posibilidad es consagrada por el artículo 662.3, por el artículo 659.3, y por el conjunto de la regulación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y es perfectamente coherente y respetuosa con el tenor literal del artículo 613.3 si se interpreta esta artículo en relación con los demás apartados del mismo y se considera que esta norma se refiere solo al momento final de la ejecución, cuando la realización se ha consumado mediante la subasta.
Ahora bien, mientras no exista un pronunciamiento claro del Tribunal Supremo, desde el punto de vista de un jurista práctico la situación es totalmente diferente. La polémica doctrinal, las posturas que van siendo adoptadas por las Audiencias Provinciales, la natural tendencia de los juzgadores a alinearse con las ideas procesalistas, y el planteamiento maximalista de nuestra Dirección General hacen que el notario que deba enfrentarse con el problema, por muchas disquisiciones teóricas que quiera hacer, al comprador “normal” que solicite su ministerio, y que quiera adquirir con el grado de protección habitual, deberá aconsejarle que se abstenga de comprar.
Hoy por hoy, sólo el adquirente dispuesto a asumir riesgos podrá comprar y, en la inmensa mayoría de los casos, se tratará de un profesional que intentará aprovecharse de la situación angustiosa del vendedor ejecutado y de la ausencia de otros competidores. Es por ello que sería muy conveniente una reforma legal que solucione definitivamente el problema o, en su defecto, un pronunciamiento claro del Tribunal Supremo que clarifique el tema haciendo de la venta extrajudicial de finca embargada una opción posible y útil ante situaciones de insolvencia.

(1) Este tema ha sido por mi tratado en la conferencia pronunciada el día 23 de marzo de 2009 en la Academia Sevillana del Notariado con el título ¿Cuánto debe retener el comprador de una finca hipotecada o embargada?, de la que extraigo en este artículo algunas reflexiones. Una versión ampliada y corregida de la conferencia ha sido publicada en la Revista Jurídica del Notariado, nº 71, julio-septiembre 2009, con el título Eficacia frente a terceros poseedores de las cifras de responsabilidad en la anotación preventiva de embargo y en la hipoteca.

¹ Cuya doctrina es reiterada en otras posteriores como las de  12 de febrero de 2005, 26 de abril de 2005, 2 de noviembre de 2005, 25 de abril de 2006, 26 de marzo de 2006 y 18 de marzo de 2006
² Por ejemplo, la Audiencia Provincial de Barcelona, autos de 29 de septiembre de 2005 y 29 de noviembre de 2006, y la Audiencia Provincial de Madrid, auto de 15 de marzo de 2005, auto, este último, especialmente destacable por el extenso tratamiento que hace del tema.