VALERIO PÉREZ DE MADRID CARRERAS
Notario de Córdoba
ÍÑIGO FERNÁNDEZ DE CÓRDOVA CLAROS
Notario de Cádiz

La Ley 25/2009, conocida como Ley Omnibus, ha modificado varias leyes para adaptarse a la Ley 17/2009 sobre el libre acceso a las actividades de servicios (o Ley Paraguas). Una de las instituciones revisadas a la luz de los nuevos “principios de buena regulación” ha sido la sociedad profesional, pues no olvidemos que el objetivo fundamental de las dos leyes mencionadas ha sido impulsar la eficiencia económica del sector servicios, consolidar en dicho sector las libertades básicas de establecimiento y libre prestación de servicios y, en fin, suprimir y reducir barreras no justificadas. Esto no significa que en los servicios profesionales no sea necesaria una regulación específica en atención a los bienes públicos que producen, sino que esa regulación debe ser compatible con el principio general de libre acceso y ejercicio, lo que significa que las eventuales restricciones tienen que respetar tres principios básico; i) el de reserva de ley, en su sentido formal o de congelación del rango, pues toda restricción sólo puede venir establecida por  una norma con rango de ley; ii) el de necesidad, lo que significa que toda restricción sólo puede estar justificada por razones de interés general; y iii) el de proporcionalidad, de modo que la restricción tiene que ser adecuada y no ir más allá de lo estrictamente necesario para obtener la finalidad perseguida.
La primera modificación afecta al artículo 3 LSP, relativo a la regulación de las llamadas sociedades multidisciplinares. El artículo, conforme al principio pro libertate en el que se inspira, admite el ejercicio de varias actividades profesionales, pero, en atención a la posible colisión con principios deontológicos y corporativos, señalaba en su redacción original que “siempre que su desempeño no se haya declarado incompatible por una norma de rango legal o reglamentario”. Pues bien, ahora la Ley 25/2009 establece que la incompatibilidad sólo puede ser declarada por “una norma de rango legal”. Esto es una consecuencia de los principios generales contenidos en la Ley Paraguas, pues su artículo 25 permite limitar la actividad multidisciplinar con tres condiciones: i) que la limitación o prohibición venga establecida “por ley”; ii) que esté justificada por la finalidad de “garantizar la independencia e imparcialidad de las profesiones implicadas, así como prevenir conflictos de intereses”; y iii) que la medida sea proporcionada (o en palabras del artículo 5 “que sea el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue porque no existan otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado”). Esta reforma se complementa con la modificación de la Ley de Colegios Profesionales, que establece ahora que “en todo caso, los requisitos que obliguen a ejercer de forma exclusiva una profesión o que limiten el ejercicio conjunto de dos o más profesiones, serán sólo los que se establezcan por ley”. Y además, quizá para evitar determinadas prácticas corporativas obstruccionistas, añade que “en ningún caso los colegios profesionales ni sus organizaciones sociales podrán, por sí mismos o a través de sus estatutos o el esto de la normativa colegial, establecer restricciones al ejercicio profesional en forma societaria”. No se puede desconocer la “constitucionalidad” de la norma, en la medida en que trata de compatibilizar el principio general de libre mercado contenido en el artículo 38 CE con otros principios y valores de corte constitucional que legitiman la regulación de un determinado sector de la actividad económica. Y la exigencia de una norma con rango de ley garantiza que, después del oportuno debate y con la debida transparencia, la regulación de ese sector es conveniente.

"Las leyes 'Paraguas' y 'Omnibus' introducen en las sociedades profesionales los principios de 'buena regulación': reserva de ley formal, necesidad y proporcionalidad"

Quizá con el ejemplo de las sociedades conjuntas de abogados y auditores comprendamos la novedad de la reforma en toda su extensión. Como sabemos, el TJCE, en una conocida sentencia de 2002 justificó las restricciones para el ejercicio conjunto de ambas actividades porque “puede existir una cierta incompatibilidad entre la actividad de asesoramiento que ejerce el abogado y la actividad de control desarrollada por el auditor”. Se dice que, en efecto, el abogado defiende a su cliente, mientras que la función del auditor defiende al tráfico en general. Por eso, el Estatuto de la Abogacía había establecido restricciones para el ejercicio conjunto de ambas profesiones. Pues bien, esas restricciones, pese a estar justificadas, no son válidas ahora, al carecer de una base legal suficiente. A partir de la Ley Paraguas y la Ley Omnibus, solo una norma con rango de ley podrá decretar o bien la incompatibilidad absoluta para el ejercicio multidisciplinar o bien la incompatibilidad relativa. Y este es el debate que existe en la actualidad por la tramitación del proyecto de ley de auditoría que tendrá que decidir sobre esta delicada cuestión, a la vista de la jurisprudencia comunitaria, que en el asunto Cipolla, relativo a la regulación de la profesión de abogado, ha señalado que la protección de los consumidores y la buena administración de la justifica pueden justificar una restricción a la libre prestación de servicios siempre que se cumpla el doble requisito de que sea adecuada y no vaya más allá de los necesario para alcanzarlo.
La Ley Omnibus también modifica el artículo 4 LSP, relativo a la composición de socios. En la redacción original, la LSP había admitido las sociedades mixtas, compuestas de socios profesionales y no profesionales. No obstante, con la finalidad de garantizar la independencia de los profesionales y el estricto cumplimiento de las normas corporativas y deontológicas, estableció límites tanto en el capital como en el control y gestión de la sociedad profesional. Así, en el capital social se establecía una proporción de tres cuartas partes para los primeros y sólo una cuarta parte para los socios capitalistas; y en la gestión también las tres cuartas partes del órgano de administración debían corresponder a socios profesionales. En suma, se admitían los inversores, pero se sometían a un estrecho control para que éstos no degeneraran en tiburones.
La Ley Omnibus, en cambio, altera los porcentajes indicados, al señalar que “como mínimo, la mayoría del capital…habrá de pertenecer a los socios profesionales” y que “igualmente habrán de ser socios profesionales como mínimo la mitad más uno de los miembros del órgano de administración”. Es decir, se rebaja de tres cuartos a la mayoría el control de los socios profesionales tanto en el capital como en la gestión de la sociedad. De todos modos, la ley aprovecha para complementar la regulación legal, al introducir un último inciso en el artículo 4.3 y puntualizar, en línea con los objetivos enunciados, que “en todo caso, las decisiones de los órganos de administración colegiados requerirán el voto favorable de la mayoría de los socios profesionales, con independencia del número de miembros concurrentes”.
¿A qué se debe este cambio? Sin duda, a la aplicación de los principios que subyacen en la Ley Paraguas, que tratan de que todas las restricciones al libre ejercicio de una actividad profesional se sometan al test de proporcionalidad. Esto es, admitido que el control profesional es necesario en estas sociedades, hay que comprobar que la restricción es adecuada. Y el legislador ha considerado que con el requisito de la mayoría quedaba garantizado el interés profesional que se pretendía tutelar, de modo que cualquier exceso suponía una restricción injustificada de las libertades comunitarias. En síntesis, no había un problema de control profesional, sino solo de la proporción necesaria para garantizar la independencia y buen ejercicio profesional.
Otra novedad es la regulación de las sociedades profesionales de países comunitarios. Mediante la Disposición Adicional Séptima, se reconocen en España las sociedades profesionales constituidas como tales en un Estado miembro de la Unión y cuya sede social, administración central y centro de actividad principal se encuentre en un territorio de un Estado miembro, pero “siempre que hayan cumplido los requisitos previstos, en su caso, en dicho país comunitario para actuar como sociedades profesionales”. Como sabemos, el derecho a la libertad de establecimiento reconocido en el artículo 48 TUE implica, según una consolidada doctrina del TJCE, que si la sociedad ha sido constituida con arreglo a las leyes de un Estado miembro, debe reconocerse automáticamente a la misma, sin necesidad de ulteriores requisitos, su capacidad para actuar o asentarse en otro Estado miembro. Sin embargo, la norma exige un requisito adicional, ya sea para reconocer a la sociedad de otro Estado miembro, ya para su ejercicio en nuestro país. Esta exigencia creemos que es compatible con el Derecho comunitario, porque se trata de una restricción justificada en atención al carácter profesional de la sociedad que actuará en territorio español. Nótese que la sociedad en cuestión no sólo es sociedad, sino también profesional y por este lado está justificada la restricción por razones imperiosas de interés general. Lo único que debe garantizarse el respeto al principio de no discriminación, como nos recuerda el artículo 12.1 de la Ley Paraguas, según el cual “los prestadores establecidos en cualquier otro Estado miembro podrán prestar servicios en territorio español en régimen de libre prestación sin más limitaciones que las establecidas de acuerdo con lo previsto en la ley”.

"Será la futura Ley de Auditoría la que establezca en su caso restricciones legales al ejercicio conjunto de la profesión de abogado y auditor"

También se revisa el régimen del visado. En la redacción original, se admitía que los estatutos colegiales sometieran proyectos a visado, pero ahora se dice que “en los trabajos profesionales que se sometan a visado…”. Esto es una consecuencia del cambio profundo que sigue el visado, pues el nuevo artículo 13 de la Ley de Colegios Profesionales dispone que “en ningún caso, los Colegios, por sí mismos o a través de sus previsiones estatutarias, podrán imponer la obligación de visar los trabajos profesionales”, pues con el nuevo régimen el visado se limita a los casos en que lo solicite el particular o cuando así lo establezca el Gobierno mediante Real Decreto. Se siguen así las recomendaciones de la Comisión Nacional de Competencia, que en su informe sobre el sector de servicios profesionales de 2.008 recomendaba con especial énfasis revisar en profundidad “la figura del visado: su objeto, contenido, obligatoriedad, responsabilidad colegial y precio”.
Finalmente, conviene hacer mención a las modificaciones en materia de publicidad formal. La Ley de Colegios Profesionales exige ahora que a través de la ventanilla única las organizaciones colegiales deben ofrecer información sobre “b) el acceso al registro de sociedades profesionales” y, por otro lado, aclara que los colegios profesionales de ámbito territorial “facilitarán a los consejos generales o superiores y en su caso a los consejos autonómicos de colegios, la información…que afecte a las sociedades profesionales…para su conocimiento y anotación en los registros centrales de sociedades profesionales”. La referencia a la ventanilla única conduce a la Ley Paraguas, que tiene como uno de sus objetivos fundamentales la simplificación administrativa, que tiene como uno de sus instrumentos básicos la mencionada ventanilla única para que, por medio de ella y electrónicamente, se obtenga toda la información y se realicen todos los trámites necesarios. Cuestión distinta es el acierto del legislador, pues si ha pretendido simplificar la publicidad legal de la sociedad profesional, no parece razonable que lo consiga creando un nuevo registro telemático. El problema en este tipo de sociedades es la dispersión o el puzzle, como se ha denominado con acierto, de los sistemas de publicidad, pues coexisten el Registro mercantil, el portal de Internet específico y los registros colegiales, a los que se une ahora el registro de los consejos de colegios. Para conseguir una publicidad formal eficaz, lo lógico hubiera sido unificar todo en un portal telemático y no dispersar la información en varios registros telemáticos, con los problemas de coordinación e interoperabilidad que esto plantea.