JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ SANCHIZ
Notario de Madrid

La identificación de los medios de pago

El Real Decreto 1/2010 de 8 de enero ha introducido una nueva reforma del artículo 177 del Reglamento Notarial, la tercera en menos de tres años, sin que haya variado el marco legislativo en el que se incardina el precepto.
La razón de la segunda reforma, Real Decreto 1804/2008 de 3 de noviembre, estribaba en una intensificación del rigor para combatir el fraude fiscal, con la consecuencia de exigir la identificación de los medios de pago en todo caso, sin que las partes se pudieran excusar en base a una supuesta imposibilidad, a raíz del tiempo transcurrido, por ejemplo; y con el agravante de recabar nuevos datos, singularmente el número de la cuenta de cargo de los talones o cheques bancarios, aunque se hubieran entregado con antelación a la escritura, y asimismo el correspondiente a las cuentas de salida e ingreso de las eventuales transferencias.
La razón de esta tercera reforma radica, por el contrario, en un intento de corregir las consecuencias absurdas, paralizantes del tráfico jurídico, que incorporaban tales  exigencias, sin posible mitigación o ponderación notarial, ante una calificación registral tan expansiva como rigurosa.
Pero, antes de entrar en materia, acaso convenga introducir alguna reflexión de orden general acerca del sistema, aunque sea de forma sumaria.
La identificación de los medios de pago es una carga que el artículo 24 de la Ley del Notariado ha impuesto a los notarios. Se piensa -no sin acierto- que la identificación de los medios de pago ha de permitir a la Hacienda Pública un seguimiento y control que impida la defraudación. Ahora bien, en este contexto no es difícil comprender que el eje del sistema reside en la actuación notarial en el momento de la perfección y consumación del negocio. En este sentido, la norma que contiene el procedimiento a seguir se aloja en la Ley del Notariado, al cuyo artículo 24 se remiten los artículos 21,2 y 254 de la Ley Hipotecaria.

Identificación, consignación y calificación.
El análisis del proceso tal como se produce obliga a distinguir entre identificación, consignación, y constatación o calificación registral.
Tanto la identificación de los medios de pago como su consignación escrita constituyen obligaciones de notario. No son exactamente lo mismo: la identificación requiere una actuación material por parte del notario, una encuesta o indagación y la asunción del resultado, que es lo único que reproduce el documento.

"La identificación de los medios de pago es una carga que el artículo 24 de la Ley del Notariado ha impuesto a los notarios"

No se debe confundir, en consecuencia, identificación y consignación escrita; en esta última no se formula de manera especial ningún juicio de suficiencia sobre los medios de pago, pero este juicio es un presupuesto de la misma, y forma parte de esa  identificación material que debe llevar a cabo el notario. Por ello, no se pueden compartir las consideraciones vertidas en las resoluciones de 29 de mayo y 5 de noviembre de 2009 cuando advierten que en ningún lugar se impone al notario la realización de un juicio valorativo de suficiencia. No se impone su expresión, pero está implícito en la identificación que debe preceder a la formulación escrita de su resultado.
La existencia de este juicio de suficiencia, consustancial a la identificación, se hacía notar en la primera versión del artículo 177 (obra de la reforma de 45/2007 de 19 de enero) cuando se le pedía al notario, preguntara a los otorgantes, sobre la causa de la imposibilidad aducida para no acompañar los documentos justificativos de los medios de pago, y, de igual manera, las fechas y los medios en cuestión. El reflejo en el documento de la respuesta implicaba su verosimilitud, pues de lo contrario el notario se hubiera visto obligado a instrumentar la advertencia del artículo 254 de la Ley Hipotecaria, impeditiva de la inscripción.
La segunda reforma del 177, ahora enmendada, prescindió de la imposibilidad como excusa. Esta circunstancia puede explicar la confusión denunciada. El juicio de suficiencia notarial no es tan visible, aunque, sin embargo, existe. El ejemplo no es difícil de dar: tomemos el caso de la primera de las resoluciones citadas, que versa sobre un cheque extendido a persona distinta del vendedor; se trataba de dos compraventas consecutivas de la misma cosa, y el cheque se libró a favor del primer vendedor. El notario, a quien dio la razón la Dirección General, consideró suficiente el medio de pago empleado, mientras el registrador consideró lo contrario.
Es evidente, que al consignar el notario el medio de pago en la escritura aceptó que era medio y que era pago; la identificación implica un juicio de valor, pues requiere evaluar la función, supone, en definitiva, que el medio cumple su propósito, el pago de ese concreto negocio. Este juicio de adecuación es un juicio de suficiencia.
Por el contrario, el registrador tiene otra función distinta: no esta llamado a realizar identificación ninguna, solo a constatar la existencia de la consignación escrita de los citados medios, una vez identificados por el notario.

"El registrador carece de competencia para revisar el juicio de adecuación o suficiencia realizado por el notario, porque no identifica, sino que se limita a constatar la consignación escrita de los medios de pago"

Como destacaba en "Nueva Legislación Notarial Comentada" nuestro compañero Ignacio Martínez Gil: "es competencia exclusiva del notario decidir si la identificación es suficiente, o no, porque estamos en una materia opinable, en la que conceptualmente caben multiplicidad de situaciones fácticas que hacen imposible un criterio general, y en la que caben teóricamente discrepancias entre el criterio del notario y del registrador. Y no se ve la razón por la cual algo meramente opinable o discutible puede obstaculizar el derecho de los ciudadanos a la inscripción de su  títulos."
En realidad, el registrador carece de competencia para revisar el juicio de adecuación o suficiencia realizado por el notario, porque no identifica, sino que se limita a constatar la consignación escrita de los medios de pago.
Se trata de una consecuencia lógica del sistema: la negativa a identificar da lugar a la advertencia notarial prevista en el 254 de la Ley Hipotecaria (identificación o no identificación); la calificación registral verifica la consignación escrita de los datos requeridos, pero se limita a una simple compulsa, sin juzgar sobre la suficiencia o propiedad de los medios asumidos por el notario como adecuados. Por esta razón se extralimitaría el registrador que pretendiera rechazar el cheque extendido a nombre de un tercero distinto del vendedor.
Es evidente que a la hora de arrumbar el fraude fiscal, el eje sobre el cual gira el dispositivo legal estriba en la carga impuesta al notario. La función registral no consiste en identificar, ni tiene sentido que se adentre en la identificación material, realizada por el notario. Cumple otra misión: asegurarse de la consignación escrita, de que ésta contiene los datos precisos de manera congruente, sin que se quede ningún pago por expresar. Pero no debe ir más lejos ni adentrarse en la esfera de la identificación, para lo que no resulta adecuada por su mismo carácter y condición tardía respecto de un negocio ya consumado. Piénsese, además, que no todas las fincas se encuentran inmatriculadas, que la inscripción es facultativa, y que cabe se presente una escritura en el Registro ya prescritos los impuestos.
Con clara conciencia de la diferente función se pronunciaba la resolución de la Dirección General de 18 de mayo 2007: "Es al tiempo de la autorización cuando se puede controlar de modo efectivo cuáles son los (medios) que se han empleado y se están utilizando en presencia del fedatario público. No tiene, pues, nada de extraordinario que se atribuya al fedatario público y a su organización corporativa tales deberes de identificación de medios de pagos y de transmisión de información a la Administración Tributaria."
Resulta evidente la distinta consistencia del respectivo control de legalidad. En el caso del notario es un control coetáneo con la transacción, que se realiza de cara a los otorgantes y se proyecta sobre el negocio mismo. Por el contrario, en el supuesto del registrador opera a posteriori, y de modo estrictamente formal, sobre el documento. Esta diferencia es la que permite a la resolución de 18 de mayo de 2007 hablar de un control de legalidad sustantivo a cargo del notario.
La resolución de 26 de mayo de 2008 aclaraba: la calificación registral deberá limitarse a la comprobación de que el notario ha hecho constar los extremos a que se refiere el artículo 24 de la Ley del Notariado -a la que remite el propio artículo 21 de la Ley Hipotecaria- y que no consta negativa alguna a identificar, en todo o en parte, los datos o documentos relativos a los medios de pago empleados (...) el registrador no puede revisar la valoración y expresión que el notario haya realizado de tales medios de pago.
Después de aclarar cuál es la respectiva función, no hay inconveniente ninguno en reconocer la existencia de la calificación registral, consistente en la compulsa de los datos consignados. Pero, a condición de que no se inmiscuya en territorios que no debe transitar, en concreto la suficiencia de la identificación notarial. La calificación que realiza sobre el papel el registrador es en rigor meramente formal y de carácter excepcional pues versa sobre datos que no tienen por qué figurar en el asiento de inscripción.

El carácter formal y coercitivo de la calificación. Artículos 21 y 22 de la Ley Hipotecaria
La resolución de 29 de mayo de 2009 justifica la existencia de la calificación registral en esta materia sobre la baso de los artículos 21 y 22 de la Ley Hipotecaria, en concreto en la agregación de un segundo apartado en el primero, a cuyo tenor: "Las escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, cuando la contraprestación consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, deberán expresar, además de las circunstancias previstas en el párrafo anterior (necesarias para la inscripción) la identificación de los medios de pago, empleados por las partes, en los términos previstos en el artículo 24 de la Ley del Notariado., de 28 de mayo de 1862."

"La identificación de los medios de pago se exige como un requisito de la escritura no de la inscripción"

Obsérvese que la identificación de los medios de pago se exige como un requisito de la escritura, no de la inscripción, a diferencia de las circunstancias previstas en el apartado primero del precepto. Esto es congruente porque lo único que debe ser objeto de asiento es la forma de pago (artículo 10 de la Ley Hipotecaria); es decir, confesado, al contado, o aplazado, que es cosa muy otra que la identificación de los medios empleados.
El problema sobreviene cuando a raíz de este nuevo apartado se otorga una nueva lectura al artículo 22 de la Ley Hipotecaria: "El notario que cometiere alguna omisión que impida inscribir el acto o contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, la subsanará extendiendo a su costa una nueva escritura, si fuere posible, e indemnizando, en su caso, a los interesados de los perjuicios que les ocasione su falta."
El Centro Directivo en la resolución citada y en alguna posterior ha creído ver una contradicción entre este precepto y lo dispuesto en el 254 de la Ley que decreta el cierre registral si el notario lanza la advertencia de que se han negado las partes a justificar los medios de pago.
Sin embargo, no hay contradicción, siempre que no se quiera utilizar el artículo 22 como un modo de ampliar la calificación registral más allá de la mera compulsa que procede. Y no debe ampliarse esa calificación sobre la base del artículo 22 de la Ley que no fija el ámbito de la calificación, sino el de la responsabilidad notarial.
En conclusión, el ámbito de la calificación y su extensión vienen delimitados en el artículo 24 de la Ley del Notariado. La calificación del registrador es meramente formal y debe realizarla a fin de negar la inscripción si no se consignan en la escritura los datos exigidos al notario. Esta calificación se proyecta excepcionalmente sobre datos que son ajenos al asiento, con una finalidad coercitiva, al traer como consecuencia la pena de la no inscripción y la responsabilidad notarial, artículo 22.
La denegación del acceso registral se concibe por el legislador tributario a modo de pena o sanción. De ahí la consecuencia del cierre registral si el notario instruye la advertencia de que no se le han justificado los medios de pago. Sólo el notario puede lanzar la advertencia, y sólo él podrá con ella provocar el cierre del registro. El registrador no puede entrar en ese terreno que esta legalmente acotado para el notario ni evaluar si debió instruir la advertencia ante la supuesta insuficiencia o impropiedad de los medios alegados; antes bien, su responsabilidad es otra: paralizar el acceso al registro si falta la consignación escrita o ésta es incompleta. Esta interpretación es la que mejor se ajusta a la letra de la Ley y a su espíritu, con la ventaja de que devienen compatibles los preceptos contrastados.

La distinta condición del cierre registral y de la calificación registral
En la Ley el centro de gravedad se encuentra en la actuación notarial. Sólo el notario puede provocar el cierre registral con su advertencia. El cierre registral no es consecuencia de la calificación registral sino de la advertencia. El cierre es una sanción impuesta ante el incumplimiento de las partes. El cierre dispensa de la calificación registral del resto del documento o permite que se dilate hasta que haya desaparecido la causa que lo provoca, es decir, mientras no se presente la oportuna escritura de subsanación. Contra el cierre no parece que quepa recurso gubernativo, pues no se debe a la calificación registral, respetuosa con la advertencia, sin que para levantar ésta quepa otro camino, en defecto de la subsanación, que conseguir una resolución judicial. La extraordinaria fuerza de la advertencia está en consonancia con la importancia que da la norma a la identificación notarial, de manera que el notario deviene responsable de su realización, lo que supone apreciar su cumplimiento por las partes, a reserva de un posible cierre registral.
La calificación del registrador, que debe limitarse a la pertinente compulsa, no provoca el cierre registral, es susceptible de recurso ante la Dirección General, si por ejemplo se extralimita o se demuestra inexacta. A diferencia de la advertencia notarial, no proclama el incumplimiento de las partes, sino tan sólo la falta de un requisito documental, su incongruencia, que es imputable -no directamente a las partes- sino al notario, en trance de incurrir en la consiguiente responsabilidad.

Las dificultades prácticas de la intensificación
En la práctica de nuestras notarias tenemos conciencia del brete o la situación de imposibilidad en que a veces se encuentran los otorgantes para cumplir con las obligaciones impuestas por la norma, sobre todo cuando se trata de pagos distanciados en el tiempo, de los que se conoce el importe pero no el banco o el número de cuenta de que se trate. A pesar de ello, se ha conseguido no paralizar el tráfico, pero la imposibilidad necesitaba una solución.
Un ejemplo, la resolución de 6 de julio de 2009, atinente a la elevación a público de un documento privado, fechado en 1986, que remontaba la supuesta adquisición de una mitad indivisa de una finca, a una compraventa en la que actuó como representante indirecto el otro copropietario, allá por el año 1977. El notario no reproduce en la escritura los medios de pago por las naturales dificultades, (acrecentadas con la muerte poco antes del copropietario representante en la compra) y por el hecho de no regir la norma cuando se consumó el referido negocio.
El Centro Directivo podía haber aceptado la apreciación notarial en el sentido de que la venta y el documento eran anteriores a la nueva normativa, y que ésta no era, pues, de aplicación. Pero prefirió no dar pábulo al juicio notarial de suficiencia que hubiera evitado el problema. Por el contrario, consideró que la inaplicación de la Ley precisaba en el documento en cuestión una fecha fehaciente anterior a la misma. No cabe objetar la solución con la Ley en la mano, ya que en ningún lugar se dice que dependa del juicio notarial su aplicación o la apreciación de su vigencia.

"El ámbito de la calificación y su extensión vienen delimitados en el artículo 24 de la Ley del Notariado. La calificación del registrador es meramente formal y debe realizarla a fin de negar la inscripción si no se consignan en la escritura los datos exigidos al notario"

Pero las consecuencias de esta resolución no son difíciles de comprender. De hecho, si bien se lee la resolución niega que el notario pueda eximirse de su obligación por la simple anterioridad de la fecha, si no es fehaciente. Esto no quita, que el notario pueda recurrir al expediente de justificar la inaplicación si le consta por notoriedad. Hace unos días hube de elevar a público sendos documentos privados, de hace más de treinta años, que incorporaban sendas compraventas consecutivas sobre la misma finca. No sabía de qué manera justificar los medios de pago, pero contaban con recibos de contribución librados muchos años atrás a nombre de los segundos compradores. Autoricé las escrituras sin que me justificaran los medios de pago, sobre la base de considerar las compraventas anteriores a la Ley en razón de los citados justificantes y hasta de una certificación catastral en igual sentido. Este ejemplo demuestra, en mi opinión, que la identificación es una actividad notarial, y que comporta sin ningún género de dudas un juicio de suficiencia por parte del notario.

El nuevo artículo 177 del Reglamento Notarial.
El artículo 177 del Reglamento mantiene idéntica regulación en sus dos primeros apartados, el segundo de ellos descompuesto en tres reglas distintas.
En estos dos apartados se establecen los parámetros de un cumplimiento óptimo, el que se venía reclamando hasta el presente. A continuación, se suaviza la exigencia, con la imposición al Consejo General del Notariado de la obligación de informar a la Administración Tributaria de los pagos por transferencia o domiciliación en los que no se hubiere comunicado al notario la cuentas de cargo y abono.
Seguidamente, añade. "A los efectos previstos en el párrafo anterior, se entenderán identificados los medios de pago si constan en la escritura, por soporte documental o manifestación, los elementos esenciales de los mismos. A estos efectos, si el medio de pago fuera cheque será suficiente que conste librador y librado, beneficiario, si es nominativo, fecha e importe; si se tratara de transferencia se entenderá suficientemente identificada, aunque no se aporten los códigos de las cuentas de cargo y abono, siempre que conste el ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y receptora o beneficiaria."
La reforma es plausible pues busca facilitar el cumplimiento de la obligación de identificar los medios de pago. La exigencia del número de las cuentas a veces se torna imposible, piénsese en el ejemplo de la elevación a público de documentos privados.
En el debe de la norma que ha tratado de zanjar las discordancias con las calificaciones registrales por el sistema de establecer lo que considera elementos esenciales que como mínimo deberán constar en la escritura. La distinción entre elementos esenciales y accidentales podría resultar una nueva fuente de conflicto, pero tengo para mí, que la enumeración que realiza de los elementos esenciales es exhaustiva, de manera que los no incluidos se deberán tener por accidentales. En esta línea conviene anotar que se exige la indicación del beneficiario, pero no la coincidencia de éste con el vendedor. La aceptación de un cheque a nombre distinto del otorgante interesado continuará siendo objeto de valoración exclusiva por parte del notario.
La nueva norma pretende ajustar la calificación a unos límites precisos que no rompan la fluidez del tráfico jurídico. Esta es la fundamental finalidad de la reforma, aliviar en algo el peso de las obligaciones impuestas a los otorgantes, y favorecer la inscripción, por la vía de que se entiendan identificados los medios de pago mediante la constancia escrita de sus elementos esenciales. Este precepto mira especialmente a la calificación registral. Establece el mínimo para conseguir la inscripción. Pero no quita que el notario deba cumplir con su obligación de apreciar la suficiencia de los medios empleados o alegados en su labor de identificación material, sin que su actividad se limite al mero relleno de datos.