FERNANDO BAÑEGIL ESPINOSA
Notario de La Puebla de Montalban (Toledo)

Se ha publicado recientemente un artículo en el diario EL PAIS (20/11/2009) por José Antonio Miquel Silvestre TITULADO "EL DIVORCIO Y LA VIVIENDA".
Defiende el articulista el convenio regulador privado, el cual, una vez autorizado judicialmente será título bastante para la inscripción. En la práctica, como ha señalado PEREZ HEREZA y centrándonos en la cuestión de la liquidación del régimen económico matrimonial (Art. 90 Código civil), la  homologación judicial viene producirse de forma casi automática. Es el propio código el que dice que el convenio será aprobado por el juez salvo si los acuerdos son gravemente dañosos para los hijos o perjudiciales para uno de los cónyuges.
Aquí es importante destacar que la liquidación del régimen económico no requiere aprobación judicial. De hecho es frecuente que los convenios reguladores  pospongan esta cuestión

"A juicio de Antonio Miquel Silvestre  el convenio regulador privado, el cual, una vez autorizado judicialmente será título bastante para la inscripción"

Frente a  la  formalización de la liquidación  por medio de convenio privado, la escritura pública presente innegables ventajas:
a) Implica un auténtico control de la legalidad material en relación a los pactos a que hayan llegado los cónyuges, sustancialmente en relación al  cumplimiento de las normas de liquidación del régimen de que se trate (ordinariamente gananciales), y a las del régimen económico matrimonial primario, b) permite un asesoramiento prestado por un experto en la materia a ambos cónyuges de forma imparcial, c) elimina la posibilidad de que la liquidación pueda quedar afectada por vicios del consentimiento, al ser obligación notarial que el mismo sea el producto de la voluntad debidamente informada de las partes, d) recoge los medios de pago efectuados, e) por la calidad técnica que tienen las escrituras, salva muchos de los defectos puestos de manifiesto en los convenios reguladores privados en su acceso al registro, además de implicar la obligatoria consulta notarial de la información actualizada sobre la titularidad y cargas existentes en el registro y por último contempla otras cuestiones no relativas exclusivamente a inmuebles.
 Por ser las tres primeras ventajas apuntadas sobradamente conocidas, nos detendremos brevemente en las tres últimas.
En cuanto a la constancia de los medios de pago efectuados. Es esta una obligación estrictamente notarial que nace del artículo 24 de la ley del notariado y se desarrolla, prolijamente en el recientemente reformado Art. 177 del Reglamento Notarial  (RD 1/2.010). Por eso el notario cuidará que consten en la escritura todos los pagos efectuados, como consecuencia de la liquidación del régimen económico, y no sólo (como señala el artículo que aquí se comenta en caso de exceso de adjudicación). Asimismo, es también obligación exclusivamente notarial la comunicación informatizada a la Agencia Tributaria o a los organismos reguladores del blanqueo de capitales de la no aportación de los datos completos de los medios de pago.
Del mismo modo en los casos de liquidación del régimen económico pueden existir deudas entre cónyuges, que es preciso liquidar, o garantizar mediante los instrumentos jurídicos más adecuados a cada caso, evitando pactos que puedan ser gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges (pactos comisorios).
Respecto a la técnica notarial de elaboración de las escrituras conforme no sólo a la normativa sustantivamente aplicable, sino en cuanto a los requisitos impuestos por la legislación notarial y la normativa hipotecaria en caso de inmuebles, parece el medio más adecuado. Y ello porque los convenios en ocasiones contienen imprecisiones o extralimitaciones en cuanto a su contenido que nunca habrían tenido cabida en una escritura pública y que han dado lugar a calificaciones defectuosas en el Registro de la Propiedad.
Así, no es infrecuente que los convenios incluyan como gananciales bienes que registralmente constan como privativos (Rs de 21/03/2.005), habiendo señalado en ocasiones la Dirección General, que el intercambio de bienes privativos sólo puede obedecer a la división del haber resultante, y no ser consecuencia de otros pactos (R. 31/03/2008),o liquidaciones que no tienen en cuenta la especial comunidad que surge cuando, un bien privativo es posteriormente pagado con cargo a las sociedades de gananciales por ambos cónyuges (R. de 3/06/2006). También ha apuntado la Dirección la existencia de errores en las adjudicaciones, como en la R de 6/09/2005 en la que se pretende la inscripción de la mitad de una vivienda como ganancial, "por ser la otra mitad suya por ganancialidad".
También han dado lugar a recursos supuestos en los que la vivienda o garaje se describía incorrectamente prescindiendo de los requisitos de la ley hipotecaria (R de 21/06/2004 o 31/03/2008).
También han motivado calificaciones negativas los supuestos en que se pretendía, por la vía del convenio incluir pactos con causa ajena a la liquidación del régimen económico, en un totum revolutum, como fue es caso de la adjudicación a un tercero -un hermano- en pago de una deuda (R de 25/10/2005); la inclusión de una donación a los hijos del matrimonio de la cuota indivisa del marido ( R. 31/01/2005); la pretensión de inscribir la "obligación de adjudicar el bien del matrimonio" prevista en el convenio como título suficiente para inscribirlo a nombre de la esposa (R. 5/06/2003).
O, por último la inclusión en el Convenio de pactos incompatibles con el Registro por virtud del principio de tracto sucesivo (solicitud de atribución del uso de la vivienda, constando inscrito un usufructo a favor del padre de uno de los cónyuges (R. 21/06/2004), o contrarios a normas imperativas, como la relevación que hace un cónyuge al otro de las limitaciones para disponer del artículo 1.320 del Código Civil (R. 11/09/2003), recordando en este caso la Dirección General que "la aprobación judicial de los convenios no los convierte en inscribibles".

"En la práctica, centrándonos en la cuestión de la liquidación del régimen económico matrimonial (Art. 90 Código civil), la  homologación judicial viene producirse de forma casi automática"

Ténganse en cuenta que los casos aquí apuntados sólo se refieren a convenios no admitidos por el Registro de la Propiedad, y que dieron lugar a recursos. Sería interesante conocer la estadística -a la que tan aficionado parece que se ha vuelto el Colegio de Registradores- relativa a los convenios presentados que eran defectuosos.
Por todo ello, y contrariamente a lo que opina el articulista entiendo que la escritura pública en caso de crisis matrimonial no contenciosa debería propugnarse como  medio esencial en cuanto a la liquidación del régimen económico.
Por último, y frente a la cerrada visión registral del artículo de MIQUEL debe recordarse que, actualmente en el patrimonio de las familias pueden no ser los inmuebles los activos esenciales, y puede también no haberlos. Existen  activos de gran importancia (acciones, negociadas o no en mercados organizados, participaciones en sociedades limitadas, fondos de inversión, depósitos) planes de pensiones, vehículos, maquinaria industrial, derechos de propiedad industrial o intelectual, etc. así como deudas no  garantizadas hipotecariamente. En todos estos casos es muy conveniente la intervención notarial no sólo para el cumplimiento de las distintas normas sustantivas relativas la disposición de los bienes, sino también para la constancia de la transmisión efectuada, así como para efectuar, de forma fehaciente las comunicaciones a los organismos reguladores del mercado, o las entidades gestoras o depositarias.
Destacadas estas ventajas hay un último punto del artículo de MIQUEL que no sería oportuno dejar sin respuesta. En efecto, destaca, casi como valor máximo del convenio frente a la escritura que "'Para adjudicar la vivienda a uno de los cónyuges no hace falta escritura notarial ni pagar el oneroso impuesto de transmisiones patrimoniales al 7%', y, más adelante, y refiriéndose al convenio regulador- "además este documento privado-judicial que tampoco tributa por AJD como sí hacen las escrituras públicas."'.
Ambas afirmaciones no merecerían mayor comentario, si no fuera por que quien las hace se supone que sabe lo que dice.
La primera afirmación constituye un ejemplo de sofisma. Evidentemente del hecho de que no haga falta otorgar escritura pública, no se deduce que, la escritura tribute al 7%. La segunda afirmación puede calificarse como de " verdad a medias". Efectivamente, la escritura pública tributa por Actos Jurídicos Documentados, cuando se cumplen los requisitos del artículo 31.2 del Real DL 1/1993 regulador de dicho impuesto, pero resulta que  el artículo 45.B)3 declara exentas, tanto de transmisiones patrimoniales como de actos jurídicos documentados, estas operaciones. Es decir que,  tanto en caso de documentarse privadamente, como en el caso de efectuarse por medio de escritura, en ambos casos la operación estará exenta.
En cuanto a los costes, un último apunte; los convenios no son redactados por los particulares, sino por los letrados. Los honorarios orientativos de estos marcan unos mínimos  de entre 500 y 900 euros por redacción del convenio. La liquidación de un patrimonio de 150.000 €, puede oscilar entre el  3 al 5% del patrimonio. La escritura notarial tiene un arancel oficial, para el mismo valor del 0,23%.