MANUEL OLIVENCIA
Catedrático Emérito de Derecho Mercantil de la Universidad de Sevilla y Vocal de la Comisión General de Codificación

La crisis económica que padecemos produce en las economías privadas el mal de la insolvencia, la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones, una grave enfermedad contagiosa, que se transmite de un patrimonio a otro con un peligroso “efecto dominó” y que se extiende como una verdadera pandemia. No es que la insolvencia sea necesariamente fruto de la crisis; también se presenta en las fases expansivas del ciclo económico, pero en las depresivas alcanza ese efecto epidémico que la propaga y multiplica.
El tratamiento de esa enfermedad patrimonial es jurídico; lo dispensa el Derecho concursal. La insuficiencia del patrimonio del deudor para satisfacer las obligaciones que sobre él pesan es también la insuficiencia de los remedios normales de protección de los créditos, los que concluyen en las ejecuciones forzosas de éstos para hacer efectiva la responsabilidad del deudor. En caso de insolvencia, resultan necesarios remedios extraordinarios, de “ejecución universal”, que persigan la satisfacción de los acreedores con un tratamiento paritario –par condicio creditorum-.
Pero, si extraordinario es siempre el tratamiento concursal, más aún lo es cuando se produce en época de crisis. Siguiendo con la metáfora médica, la enfermedad de la insolvencia exige siempre una terapia extraordinaria, pero demanda remedios excepcionales cuando se presenta como una pandemia extendida a amplios sectores de la población. La asistencia sanitaria no se proyecta como permanente para épocas de crisis; se prevé para las de normalidad en la estadística de la patología, por grave que ésta sea; pero ha de adecuarse a las exigencias pandémicas cuando éstas se produzcan, excepcionalmente. Un plan hospitalario no se diseña para tiempos de pandemia, en número de centros, cuadros de facultativos, dotación de camas y de instalaciones; pero, declarada la pandemia, han de adoptarse las medidas excepcionales, urgentes y transitorias para atender las imperiosas necesidades que la situación plantea.
Una cosa es que la insolvencia tenga un tratamiento jurídico extraordinario en el Derecho concursal y otra, que en época de crisis necesite de remedios excepcionales y transitorios, acordes con los caracteres de la causa.
Conviene distinguir entre lo extraordinario y lo excepcional. La situación de insolvencia es extraordinaria, por anómala; lo normal es que el deudor cumpla sus obligaciones, y si no lo hace el remedio ordinario de protección del acreedor es la ejecución forzosa de su crédito para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial ex art. 1.911 C.c. (“Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor, con todos sus bienes presentes y futuros”).Pero cuando esa regla falla por insuficiencia del patrimonio y el remedio ordinario resulta imposible para la satisfacción de los acreedores, se produce una situación extraordinaria (la insolvencia) que requiere remedios adecuados, también extraordinarios. El Derecho concursal sustituye las ejecuciones individuales por una actuación colectiva, universal, que agrupa a todos los acreedores y afecta a todo el patrimonio del deudor. La solución ya no es la ejecución forzosa de cada acreedor, sino la extraordinaria de un convenio entre el deudor y sus acreedores o una liquidación ordenada del patrimonio para repartirlo y hacer pago a éstos en la medida posible.

"No es que la insolvencia sea fruto de la crisis; también se presenta en las fases expansivas del ciclo económico, pero en las depresivas alcanza ese efecto epidémico que la propaga y multiplica"

Cuando la insolvencia se presenta con el carácter excepcional de una crisis multiplicada y extendida, los remedios han de ser también de esa categoría. No es nada nuevo. Como la excepción se opone a la regla, el Derecho excepcional (ius singulare) se opone al regular, porque se dicta para una situación también excepcional, y, como tal, transitoria. Excepcional, por su trascendencia y transitoria, por su duración. Las guerras, las catástrofes naturales, los grandes siniestros, las epidemias… y las crisis económicas son situaciones que reclaman una regulación jurídica también excepcional y transitoria. Se trata de normas dictadas para “casos y tiempos” concretos (v. art. 14 C.c., italiano de 1942).    
Precisamente por ese carácter, la fuente formal de las normas de Derecho excepcional suele ser el Real Decreto-Ley, previsto en el art. 86 de la Constitución para “casos de extraordinaria y urgente necesidad”, en los que se faculta al Gobierno a “dictar disposiciones legislativas provisionales”, con las excepciones que el propio precepto expresa.
El Gobierno ha hecho uso frecuente de esta facultad para adoptar medidas contra la crisis económica, que durante largo tiempo negó, ocultó o disfrazó bajo la envoltura del eufemismo. Una reacción tardía, una urgencia demorada, que en materia concursal se produce cuando los juzgados de lo mercantil ya están colapsados por el alud de concursos en tramitación y de nuevas solicitudes de declaración.
La crisis económica, con el efecto inmediato de las insolvencias que en cifras alarmantes provoca, sorprendió en fase de rodaje a nuestro nuevo Derecho concursal, nacido de la trascendental reforma de 2003, sin tiempo siquiera para que la jurisprudencial pudiese sentar doctrina que unificase la interpretación y aplicación de sus normas. Pero, naturalmente, no desaprovecharon la adversa coyuntura económica los corifeos del movimiento que bauticé como “reforma de la reforma”, contrarios a la llevada a efecto por las leyes de 2003 (la orgánica para la reforma concursal y la concursal).
La utilización de la crisis económica como motivo para reformar la Ley Concursal incurre en la confusión entre lo extraordinario y lo excepcional, porque, en realidad, no se pretende responder con normas urgentes y transitorias a las consecuencias patrimoniales de una situación excepcional, sino modificar las vigentes y dar a las nuevas el carácter de permanentes en el tiempo; lo opuesto al Derecho excepcional.

"La insuficiencia del patrimonio del deudor para satisfacer las obligaciones que sobre él pesan es también la insuficiencia de los remedios normales de protección de los créditos, los que concluyen en las ejecuciones forzosas de éstos para hacer efectiva la responsabilidad del deudor"

Así, las medidas contenidas en el RD-L 3/2009, de 27 de marzo –primera reacción del Gobierno en esta materia- no son, en realidad, excepcionales ni, por tanto, transitorias, sino reformadoras del Derecho anterior, con vocación de futuro para subsistir en vigor aunque la crisis se supere.
Por el contrario, y paradójicamente, no se dicta ninguna medida adecuada a las exigencias de la crisis, excepcional y transitoria como corresponde a esta situación crítica. El gran mal de la pandemia patrimonial es la sobrecarga de trabajo de los sufridos jueces de lo mercantil, obligados a lo imposible (ad impossibilia), sin que desde los poderes públicos se les asista con medidas de urgente necesidad, como la ampliación de su número, el apoyo de otros jueces, la dedicación exclusiva de algunos a la materia concursal, la adecuada dotación de medios humanos y materiales… Esas serían medidas excepcionales de la crisis.
Pero las medidas del RD-L no son de emergencia, sino de retoques de la LC, que poco tienen que ver con la crisis económica. En general, se trata de “reformas ortopédicas”, correctoras de puntos concretos de la LC,  a veces para aliviar trámites, como los de publicidad y cómputo de plazos, o los de celebración de la junta de acreedores, sustituyéndola por procedimiento escrito en los concursos de elevado número de acreedores, o para acelerar la solución. Más discutible es la fórmula extensiva de los procedimientos abreviados a los concursos de hasta 10 millones de euros (el 80% de los que se tramitan), porque el remedio parece contraindicado para el caso: la reducción de plazos agravará aún más la carga de trabajo de los jueces.
Otras veces, la urgente reforma del RD-L se ha aprovechado para aclarar normas que habían suscitado dudas interpretativas, o para mejorar el tratamiento concursal de créditos públicos o de intereses laborales, por razones de oportunidad, más que de urgencia.
Realmente, la única pieza nueva que se inserta en el sistema concursal a partir del RD-L es la figura de la refinanciación, preventiva del concurso a través de la ampliación o mejora del crédito y del blindaje de los acreedores frente a futuras acciones rescisorias. Una pieza extraña, que tiende a remover obstáculos al crédito, tanto a favor del deudor que lo recibe como de los acreedores que lo prestan y de quienes así eluden los efectos de la declaración de concurso. Pero que evite riesgos no quiere decir que asegure la concesión de crédito en un momento crítico del mercado, en el que del abuso se ha pasado a la rigurosa restricción por parte de las entidades que tienen esa actividad profesional.

"Una cosa es que la insolvencia tenga un tratamiento jurídico extraordinario en el Derecho concursal y otra, que en época de crisis necesite de remedios excepcionales y transitorios, acordes con los caracteres de la causa"

El RD-L 3/2009 no ha respondido a las circunstancias críticas, sino que ha iniciado una reforma de la reforma. La secuencia continúa con la constitución, en el seno de la Comisión General de Codificación de una “Sección Especial para la Reforma de la Ley Concursal”, que aborde una reforma más profunda y reflexiva –“serena y global”- que la urgente del RD-L. Ya no hay invocación de medidas excepcionales, sino de corrección de deficiencias, “insuficiencias y lagunas” que requieren “mejoras” y “soluciones”.
La cuestión es de medida; la Orden del Ministerio de Justicia que crea la Sección Especial, de 9 de julio de 2009, da a la reforma un alcance “global”, pero impone el límite del respeto “a la estructura y diseño” de la LC. No se trata, pues, de un cambio de sistema ni de una sustitución, sino de una mejora interna de la propia Ley.
Razones de política legislativa así lo imponen. Sería insensato abordar una reforma radical de nuestro Derecho concursal en un momento económico y político como el presente. La reforma de 2003 ha costado mucho tiempo y mucho esfuerzo para derogar normas, como las del C. de c. de 1829, que han estado vigentes durante ¡más de 175 años! Acometer a los cinco de su vigencia la “reforma de la reforma” no sólo es prematuro, sino inconveniente. Abrir “la caja de los truenos” en tiempos de tribulación, de larga crisis económica y de debilidad parlamentaria del Gobierno, podría llevarnos a la insensatez de derribar lo que tanto ha costado, con el propósito de “mejorarlo”.
El tema exige prudencia y serenidad. Esto es lo urgente.