PROF. DR. SÁENZ DE PIPAÓN Y MENGS
(UCM y CUNEF), de “Sáenz de Pipaón y del Rosal”, Abogados
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Alarma en el urbanismo español

Una reciente Sentencia de 27 de noviembre de 2009 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido a confirmar otra anterior condenatoria por un “delito contra la ordenación del territorio” de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares (Sección 2.ª) de 23 de mayo de 2008 imponiendo una medición de la pena ciertamente severa.
El fundamento fáctico de esta última –que el Tribunal Supremo asume, al igual que otros particulares, por imperativo de la técnica de la casación- pone de relieve la puesta en marcha por los acusados de un plan de actuación que les permitiera la obtención de una licencia de construcción en un suelo incluido dentro de una así llamada Área Rural de Interés Paisajístico, según “denominación que tiene su origen en lo dispuesto en la Ley 1/1991, de 30 de enero, de Espacios Naturales y de Régimen Urbanístico de las Áreas de Especial Protección de las Islas Baleares”, construcción no autorizada que “no fue espontánea o casual, sino predeterminada y perfectamente planeada” completando así “cuantos requisitos hacen reprochable tal conducta conforme a lo dispuesto en el artículo 319.1 del Código penal”. Se trata, siempre según la Sentencia en cuestión, de “suelo de alto valor paisajístico, ecológico y natural del territorio, recogido en el catálogo de espacios naturales a proteger, lo que hace imprescindible adoptar medidas excepcionales de protección”, estableciéndose diversos grados a tales efectos, de manera que la parcela objeto de la Sentencia se halla enclavada en una zona de protección “D”, referencia con la que se identifican las zonas de gran valor paisajístico. No son, sin embargo, estas las únicas consideraciones que fundamentan la condena sino que la argumentación se extiende a las especiales condiciones –dice- que reúne el territorio de las Islas Baleares y que se sitúan en el sustrato de la tutela penal, dada la necesidad y urgencia de dotar al patrimonio natural y paisajístico de interés para la Comunidad Autónoma, de un régimen urbanístico protector que facilite su conservación e impida su degradación, cuya necesidad es sentida y reclamada por los ciudadanos de las Islas Baleares, tanto por los valores intrínsecos de este patrimonio como por motivos sociales y económicos, ya que la calidad de vida en las Islas Baleares dependen muy fundamentalmente del funcionamiento y de los resultados de una economía de servicios turísticos basada en gran parte en el disfrute de recursos naturales, ambientales y paisajísticos, subrayando, asimismo, la marcada y creciente inquietud social, motivada por la rápida e irreversible desnaturalización de una parte del territorio isleño, todo ello según se transcribe de la Exposición de Motivos de la citada Ley de Espacios Naturales.

"No puede  formularse ninguna discrepancia respecto de la caótica situación que en el país, especialmente en las zonas costeras, se viene produciendo y consintiendo por la propia Administración pública en materia de construcción"

Se invoca, asimismo, “la sensación de impunidad en lo relativo a la infracción urbanística que debe ser motivo de especial preocupación, en un territorio marcado por la insularidad, con lo que de grave riesgo supone para un suelo ya sobreexplotado y que soporta una creciente presión humana, al tratarse de una sociedad económicamente poderosa y en continuo crecimiento demográfico, lo que obliga a extremar, así lo entendemos, el celo y la precaución… y si de la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas se trata, sólo recordar que no hace mucho más de un año, una importante parte de esta sociedad se movilizó bajo el lema de Salvem Mallorca y cada vez son más numerosos los colectivos ciudadanos que demuestran honda preocupación por el desarrollo urbanístico en la isla” (hace ya algunos años –Tratamiento penal del espacio, Colex, Madrid, 2003- hablábamos de los planteamientos demagógicos en la actividad legislativa penal).
Pues bien, de aquel problema se hace eco la Sala 2.ª del Tribunal Supremo al recoger entre sus Fundamentos de Derecho que “la desastrosa situación a que, a pesar de la normativa legal y administrativa, se ha llegado en España respecto a la ordenación del territorio, incluida la destrucción paisajista, justifica que, ante la inoperancia de la disciplina administrativa, se acuda al Derecho penal como última ratio. Sin que quepa desconocer –añade- que la profunda lesión del bien jurídico protegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo provocado por transgresiones. No es admisible dudar –termina- de que el hecho afecta gravemente al bien jurídico tutelado penalmente”.
 No puede, en efecto, formularse ningún tipo de discrepancia respecto de la caótica situación que en el país, y quizá muy especialmente en las zonas costeras, se viene produciendo y consintiendo por la propia Administración pública en materia de construcción. Pero este hecho indiscutible no puede impedirnos relacionar el texto trascrito de la Sentencia del Tribunal Supremo –la profunda lesión del bien jurídico protegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo provocado por las transgresiones-, con la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada, de fecha 16 de noviembre de 2001, que absolvió de un delito contra la flora y la fauna a un pastor que cogió 190 gramos de manzanilla en Sierra Nevada ante la absoluta ignorancia del imputado que desconocía que se trataba de una especie protegida en peligro de extinción o que su recolección constituyera una actuación ilícita, absolución que, siguiendo tal criterio, se hubiese podido convertir en condena de haber sido muchos los pastores involucrados. No se trata, naturalmente, de recurrir a una caricatura ociosa y sí de poner de relieve la cada vez más extendida opinión que permite recurrir al Derecho penal por razón de conductas individuales aún cuando éstas no sean relevantes o no tengan una relevancia grave respecto del bien jurídico protegido. En efecto, se propugna el criterio de que el reproche que se dirige a los condenados se fundamenta no en lo que ellos hicieron –llevar a cabo una construcción no autorizada en suelo especialmente protegido-, sino en una situación general de caos que afecta –se dice- a la ordenación del territorio en todo el país y cuya responsabilidad al respecto es individualmente poco significativa si se considera el volumen de la situación general. El problema es grave porque puede conducir a una desproporción en la medición de la pena que, por ello, deje de ser retribución para convertirse en venganza, aunque esta última, entre otras cosas, también vaya dirigida a la neutralización de la fuente de la ofensa.
Quizá el problema resida, no ya sólo en la generalización, también desde el punto de vista de la doctrina científica, de la aceptación de la responsabilidad individual por razón de una suma a la conducta propia de actos de otros, cuya trascendencia colectiva se incorpora para construir el reproche personal, sino en la fijación, que no compartimos, de la ordenación del territorio como bien jurídico protegido por los artículos 319.1 y 2 y 320 del Código penal.

"Cada vez es más extendida la opinión que permite recurrir al Derecho penal por razón de conductas individuales aún cuando éstas no sean relevantes o no tengan una relevancia grave respecto del bien jurídico protegido"

En efecto, el Título XVI del Código penal que incluye los delitos objeto de la condena se refiere a “la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente”, a “los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente” y a los “delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos”, con lo que apunta directamente, como objetos de protección, al patrimonio histórico, a los recursos naturales, al medio ambiente y a la flora y la fauna. Sin embargo, no sigue el mismo modelo en los delitos que aquí nos ocupan ya que se refiere a “los delitos relativos a la ordenación del territorio” y a “los delitos sobre la ordenación del territorio”. Es decir, el legislador ha tenido buen cuidado de excluir a la ordenación del territorio como objeto de protección penal en el Título XVI del Código y creemos que guiado por un buen criterio. La ordenación del territorio no puede ser objeto de protección penal, entre otras cosas, porque nadie sabe con exactitud lo que es o en qué consiste, de forma que puede uno encontrarse con tantas versiones del contenido de la ordenación del territorio como tratadistas se ocupan del tema o como momentos en que se lleve acabo la investigación, cuyas diferencias afectan también –y no en pequeña parte- a la contemplación de la cuestión según la Comunidad Autónoma que se considere.
A nuestro modo de ver, no hay en la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares protección penal alguna de la ordenación del territorio, ni siquiera protección del paisaje, que sólo de manera muy superficial resulta aludido –“el frondoso pinar que se extiende a muy pocos metros de la vivienda del ex Alcalde”- sin que la Sentencia exprese en qué ha padecido el mismo ni con qué alcance ha sido perturbado, ofendido o perjudicado. No en vano se ha afirmado que “para denegar licencia de edificación basándose en que la construcción proyectada desentona con el paisaje, es necesario que se establezca clara y precisamente el paisaje que se quiere proteger… y que, finalmente, se acredite adecuadamente que el edificio en caso de ser construido lo lesionaría” (STS de 26 de septiembre de 1976 cit. por Vercher Noguera). Es evidente que si tales detalles son necesarios para denegar una licencia de edificación, más lo serán para promover una condena penal.
Lo que sí se ha protegido, pues, han sido las disposiciones administrativas insulares que protegen el paisaje y ello como medida de política criminal, que se comprende dada la situación calamitosa descrita, pero que no podemos compartir a tenor de los principios que gobiernan nuestra especialidad y sin los cuales el Derecho penal dejaría de serlo para ser otra cosa.