JAVIER DE LA CUEVA
Abogado especializado en TICS
jdelacueva@derecho-internet.org

Internet y derechos de autor

Antecedentes
Según la propuesta de una disposición final del anteproyecto de Ley de Economía Sostenible, una Comisión del Ministerio de Cultura será competente para decidir las infracciones de la propiedad intelectual en Internet. Sin embargo, si el soporte o la distribución de la obra intelectual resulta ser el papel, mediante la televisión, la radio o el cine, serán los Juzgados y Tribunales quienes seguirán siendo competentes para decidir sobre la vulneración de la propiedad intelectual.
La explicación de esta iniciativa legislativa sólo puede entenderse conociendo los hechos ocurridos con anterioridad a esta propuesta.
Ya en el año 2000, un Tribunal de California (EEUU) se vio obligado a analizar por primera vez en la jurisprudencia (caso ticket.com) la figura del enlace en el entorno de Internet, donde el enlace se denomina también hipervínculo o hiperenlace. El enlace es una figura tan antigua como el primer lenguaje gestual humano, cuando aprendimos como especie a señalar, esto es, a referirnos a una información en un lugar distinto a aquel en el que nos hallamos. A medida que nuestra capacidad de comunicación se trasladó a las palabras, en lugar de señalar dotamos de nombre a las cosas y cuando nació una de las tecnologías más poderosas (la escritura) trasladamos al soporte piedra, arcilla, tabla, pergamino y papel dicha capacidad: la de referirnos a un elemento informacional ajeno que, posteriormente, el lingüista Saussure, dibujó con los términos de significante y significado. Esta es la base y fundamento del hiperenlace: se trata de dos elementos informacionales diferentes en los que uno se utiliza para referirse a otro.

"Un Tribunal de California en el año 2000 señaló que un hiperenlace no vulnera la propiedad intelectual, porque no supone una copia, transformación, difusión o distribución de una obra intelectual, sino una mera referencia a la misma"

En las Notarías, la figura del enlace también es antigua y ha sufrido una transformación: donde antes un Notario estaba obligado a enviar un listado de su protocolo en soporte papel al Colegio Notarial correspondiente, hoy realiza una transmisión electrónica. En su despacho continúa hallándose físicamente la matriz de las escrituras, pero en el Colegio notarial disponen de un índice de "enlaces" a su contenido. Como es de sentido común, un enlace no es una copia de la escritura, sino un mero puntero de información que señala datos de su contenido, lo que se conoce como metadatos (datos sobre datos).
El Tribunal de California finalmente señaló que un hiperenlace no vulnera la propiedad intelectual, porque no supone una copia, transformación, difusión o distribución de una obra intelectual, sino una mera referencia a la misma, y puso como ejemplo las fichas bibliográficas existentes en cualquier biblioteca, que ayudan a quien busca un libro determinado.
En este mismo sentido también los Juzgados y Tribunales de nuestra jurisdicción han ido coincidiendo. Si bien un enlace facilita acceder a una obra, no supone una vulneración de la propiedad intelectual puesto que su uso, como no podía ser menos, no encaja en las infracciones de esta propiedad especial. Un enlace y la obra enlazada son dos obras diferentes y excluyentes: el listado del protocolo notarial no es una copia de la matriz, sino un mero índice.
La confusión nace de una ilusión óptica propia de la tecnología. Como señalamos mi compañero David Bravo y yo en las defensas penales y civiles de las webs de enlaces que llevamos conjuntamente, una de las citas más conocidas del escritor de ciencia ficción Arthur C. Clarke es la de que «toda tecnología lo suficientemente avanzada es indistinguible de la magia» y hemos destacado tres ejemplos: en la primera proyección del cinematógrafo, ocurrida en París el 28 de diciembre de 1895, los espectadores se levantaron despavoridos convencidos que el tren de la pantalla les arrollaría; en la Feria Internacional de Nueva York de 1939, RCA expuso en su stand una televisión construida con una caja de metacrilato para que fuera lo más transparente su funcionamiento; y en la era de los hipertextos, la figura del enlace de un navegador de Internet, parece mostrar que cuando se "pincha" éste, se descarga un archivo de la misma página visitada.

Las webs de enlaces y la LES
La legislación ya reguló en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI) una categoría especial de actores en Internet, que son los que se denominaron intermediarios. Esta categoría, a la que pertenecen las páginas de buscadores, tiene como paradigma a Google. Como es bien conocido, la página principal de Google nos ofrece una casilla en blanco para introducir un término y otra para ejecutar la orden de búsqueda del término. Al ejecutar esta acción, nos entrega los resultados en forma de una página de enlaces a otras webs de Internet. Este funcionamiento es idéntico al de numerosos buscadores. Además, Google dispone de unas opciones para búsqueda avanzada, en donde podemos refinar el criterio basándonos, por ejemplo, en el tipo de archivo, por lo que si escribimos en el mismo literalmente los parámetros "filetype: torrent" "nombre de una película", nos devolverá enlaces a obras audiovisuales.

"Las webs de enlaces a archivos en redes p2p fueron perseguidas primero mediante acciones penales que tuvieron una gran repercusión mediática y fueron caracterizadas como las redadas más importantes contra la piratería"

Otras webs bien conocidas que permiten hacer la misma operación, la de encontrar enlaces a películas u obras musicales, son los periódicos El País, en un blog que aloja denominado "Espoiler" y el periódico El Mundo, a través de su buscador Ariadna.
Sin embargo, existen unas doscientas páginas según cifras de la industria, las llamadas webs de enlaces a archivos en redes p2p, que si bien funcionan de la misma manera, parecen merecer un especial tratamiento jurídico puesto que se lucran con tal actividad, lo que también hace Google y con idéntica tecnología, pero este hecho no parece tener importancia.
Estas páginas fueron perseguidas primero mediante acciones penales que tuvieron una gran repercusión mediática y fueron caracterizadas como las redadas más importantes contra la piratería. Incluso se dio el caso de que la anterior Ministra de Cultura condecoró a los agentes intervinientes. Pero cuando se les explicó a los jueces el funcionamiento de las páginas y se mostró en los procedimientos penales sobre lo que es un enlace, no pudieron menos que archivar en instrucción los procedimientos por inexistencia de copia o comunicación de las obras de propiedad intelectual. Las resoluciones judiciales que estudiaron el fondo del asunto, y por todas ellas citaré la de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 11 de septiembre de 2008, caso Sharemula, señalaron la imposibilidad de que un enlace vulnerase la propiedad intelectual, puesto que este tipo de páginas no albergan las obras, sino que simplemente enlazan a las mismas, y que tal actividad no supone ni tan siquiera una comunicación pública. No concurriendo el tipo objetivo, concluye la Audiencia, ni siquiera es necesario el análisis del segundo requisito del tipo punible, cual es el ánimo de lucro.

"La frontera de la legalidad se trazó por las resoluciones judiciales en el alojamiento: si una web aloja las obras intelectuales, sí puede reproducirlas y transmitirlas. Sin embargo, si sólo enlaza a ellas, tales reproducción y comunicación no se produce por quien enlaza, sino por quien las aloja"

El análisis de la Audiencia Provincial de Madrid, así como del resto de los Juzgados y Tribunales que estudiaron el fondo del asunto, es de sentido común: ¿acaso el índice del protocolo notarial depositado en el Colegio reproduce o distribuye la matriz? Pues bien, esta lógica no fue aceptada ni por las entidades de gestión ni por la industria, que entonces comenzaron a interponer acciones civiles, nuevamente por infracción de la propiedad intelectual.
El resultado de las acciones civiles, si bien todavía no existe ninguna resolución firme, fue el previsto: las diferentes medidas cautelares solicitando el cierre no fueron aceptadas por los Juzgados por falta de la apariencia de buen derecho; incluso, el Juzgado de lo Mercantil de Huelva ordenó la reapertura de dos páginas cuyo cierre ordenó previamente inaudita parte, aceptando nuestra oposición a las medidas cautelares tomadas. Este Juzgado comprendió perfectamente la ilusión óptica a la que le había llevado la demandante Sociedad General de Autores y Editores, y sancionó a la misma con 500 euros de multa por mala fe procesal al impedir la defensa del administrador de las webs.
La frontera de la legalidad se trazó por las resoluciones judiciales en el alojamiento: si una web aloja las obras intelectuales, sí puede reproducirlas y transmitirlas. Sin embargo, si sólo enlaza a ellas, tales reproducción y comunicación no se produce por quien enlaza, sino por quien las aloja.
Y entonces fue cuando se produjo una situación que la industria y las entidades de gestión, incapaces de comprender que se habían equivocado en la acción legal interpuesta, estaban difícilmente dispuestas a soportar. En lugar de haber interpuesto una acción declarativa en virtud de la LSSI solicitando la eliminación de los enlaces, interpusieron erróneamente acciones por infracción de la propiedad intelectual. Se inició por parte del Gobierno la solución que ahora propone, consistente en incluir en la Disposición Final primera de la Ley de Economía sostenible una reforma para quitarle a los Juzgados y Tribunales la potestad de decidir sobre las infracciones de propiedad intelectual en la Red y entregar tal competencia a una comisión ad hoc dependiente del Ministerio de Cultura, esto es, a un órgano administrativo.
Ahora bien, el problema de un enlace no es de naturaleza jurídica, sino fáctica, puesto que consiste en saber de qué estamos tratando. Resuelta la duda sobre su carácter ontológico y por tanto bien expuesta la quaestio facti, no caben dudas sobre la quaestio iuris, lo que nos obliga a criticar la reforma propuesta por su falta de lógica. El anteproyecto, ante la negativa de los órdenes jurisdiccionales criminal y mercantil a engañarse sobre la verdad física de un enlace, propone que sea una comisión quien tome la decisión de si con el mismo se vulnera la propiedad intelectual, como si cambiando el órgano competente para analizar la realidad, ésta fuese a cambiar. La duda que surge a cualquier persona con sentido común es de si se trata de una comisión nacida ex profeso para prevaricar y cerrar las webs que tanto incomodan a la industria del entretenimiento y a las entidades de gestión de la propiedad intelectual.
La reforma, además de las sospechas que engendra sobre la corrupción de los órganos políticos debido a su relación con los lobbies, también es absurda en cuanto a lo que conseguirá: aunque se cierren las meritadas 200 webs de enlaces, los intercambios de archivos entre particulares no bajarán, puesto que el lugar donde los archivos "viven" es en los ordenadores de los ciudadanos que constituyen entre sí la red de pares (p2p). Volviendo al ejemplo notarial, no porque el Colegio Notarial pierda el índice de un protocolo perderá un Notario la posibilidad de expedir copias autorizadas o simples de la matriz obrante en su protocolo.
No para aquí la mediocridad de la reforma. Si previamente se achacó a la misma la posibilidad de cierre de webs sin necesidad de autorización judicial, el segundo borrador que se publicó aceptó aparentemente la crítica, pero dispuso que la intervención del Juez lo fuera a posteriori de la decisión de la comisión, en fase ya de la ejecución de un acto administrativo y para verificar que no se vulneran derechos fundamentales.
No entraré a estudiar con una mayor profundidad el texto actual de la norma propuesta ya que se trata de un proyecto que será modificado en trámite parlamentario pero para valorar su pésima calidad legislativa, es interesante señalar dos aspectos más de la misma.
El primero de ellos trata sobre la positivización de la sospecha como fuente de responsabilidad, ya que las competencias de la Comisión no sólo serán sobre aquellos intervinientes en la sociedad de la información que pudieran hallarse infringiendo la propiedad intelectual sino también, y cito literalmente, «de quien pretenda causar un daño patrimonial», lo que permite un criterio totalmente subjetivo en manos de la comisión administrativa.
El segundo de ellos es que si bien aparentemente la reforma se encamina únicamente al control de los actos de los intermediarios de la sociedad de la información, la dicción propuesta permite interpretaciones más amplias por no acotar, precisamente en la expresión transcrita, quiénes son esos pretendientes de causar daño.
La regulación del enlace ha de venir dada por su función semántica. Esto ya se produce en el artículo 189 del Código penal, que prohíbe facilitar «la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido». El problema para el legislador, que no quiere abordar, es que dada la identidad entre las búsquedas que Google y las webs de enlaces a archivos en redes p2p permiten, regular las últimas supone tener que regular al primero. Se necesita, pues, una reforma de calidad y no un mero parche.

Los autores: El Informe de la CNC
En otro orden de cosas pero vinculado totalmente al problema de las descargas, la reforma no aterriza en un buen contexto social. Existe una amplísima desconexión entre la regulación de la propiedad intelectual y los comportamientos de los ciudadanos que usan la tecnología a su alcance. En el debate, asimismo, se hallan discursos sobre la protección de los autores y creadores.
Sin embargo, el pasado 20 de enero se tuvo conocimiento público del Informe de la Comisión Nacional de Competencia (CNC) «Sobre la gestión colectiva de los derechos de la propiedad intelectual». A lo largo de 99 folios, la CNC desgrana la situación actual de la gestión de los derechos de autor y concluye: «De hecho, en la medida en que se pueda entender que es la propia legislación española de propiedad intelectual la que hace factible que las entidades de gestión adopten o puedan adoptar de forma reiterada comportamientos abusivos de su posición de dominio, no es del todo descartable conforme a la jurisprudencia comunitaria que la Comisión Europea pueda llegar a considerar que España es responsable de una infracción del artículo 86 del Tratado CE (actual art. 106 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), que impone a los Estados miembros la obligación de no adoptar ni mantener respecto de "aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas de los Tratados, especialmente las previstas en los artículos..." relativos a las normas de competencia, siendo así que el artículo 82 TCE (actual art. 102 del TFUE) prohíbe a las empresas la explotación abusiva de su posición dominante en el mercado.»
Constan en el informe afirmaciones tales como que el 1,7% de los autores de la SGAE (600 socios) se reparten el 75% de los derechos; que en los casos en que una Directiva europea permite la gestión opcional, el legislador español impone una gestión obligatoria; que se restringe la libertad individual de los titulares de los derechos de autor frente a las entidades gestoras, sin que la Ley de Propiedad Intelectual justifique las razones de tal restricción; que se dificulta la movilidad de los autores para que puedan autogestionarse sus propias obras; que no existen razones que justifiquen una duración tan dilatada de los contratos de gestión; que las tarifas de las entidades de gestión no tienen en cuenta el uso del repertorio, cobrándose diferentes cantidades según a qué usuarios por un idéntico uso... El Informe de la CNC supone un varapalo importantísimo al legislador nacional y eleva a categoría de informe institucional lo que ya a nivel de calle lleva mucho tiempo señalándose. Tras el Informe de la CNC, se han acallado los discursos mediáticos de la industria en defensa de los autores y de los creadores.

El control político del canal
Frente a esta realidad, los gobiernos de los dos principales partidos políticos, sin excepción, han impedido un diálogo sereno y profundo sobre un tema que nos afecta a todos. Visto desde el poder, ello es totalmente lógico: en un Estado que el Parlamento Europeo ha señalado como corrupto en su análisis del urbanismo salvaje de nuestras costas, se unen los intereses de la industria del entretenimiento y de la clase política. Los primeros quieren recuperar el monopolio del canal de venta mientras que los segundos aspiran a que los ciudadanos no utilicemos la Red como herramienta anticorrupción y de fiscalización política.

"La reforma es absurda en cuanto a lo que conseguirá: aunque se cierren las meritadas 200 webs de enlaces, los intercambios de archivos entre particulares no bajarán, puesto que el lugar donde los archivos 'viven' es en los ordenadores de los ciudadanos que constituyen entre sí la red de pares"

Si bien voces mediáticas afirman que esta reforma legislativa trata de evitar las descargas, lo cierto es que éstas son a lo que menos afecta la misma. La realidad es otra y no es nada más, ni nada menos, que la fascinación que siente el poder ejecutivo en intentar seguir ejerciendo su control sobre canales de comunicación que ya, irremediablemente, se le han comenzado a escapar sin ninguna posible vuelta atrás.
No puede seguirse sosteniendo un sistema en el que los equipos, aparatos y materiales de las Notarías pagan un canon ex artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual en virtud del vulgarmente llamado "canon". Es necesario repensar la sociedad informacional de una manera profunda, sensata y reflexiva tal y como países como Canadá y Reino Unido han hecho. La solución la tuvimos en 1960 cuando se convalidaron las copias que los ciudadanos realizaban en sus hogares con la tecnología existente y se impuso un "canon" que había de satisfacer la industria que se benefició de dichas copias, esto es, los fabricantes de equipos, aparatos y materiales de grabación. Quien hoy se beneficia son las empresas de telecomunicaciones, por lo que la solución consiste en volver al espíritu de 1960: permitir las copias y que pague quien se está lucrando con ellas. Esta es la solución que países como Brasil van a desarrollar, pero nuestro legislador tiene tanto miedo a las empresas de comunicaciones y a Google como a la pérdida de control sobre la ciudadanía. O, quizás, simplemente sea analfabetismo digital.