JOSÉ ARISTÓNICO GARCÍA SÁNCHEZ
Decano honorario

¿EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL?

¿Quién no ha tenido en alguna ocasión el deseo de apartar y poner a resguardo parte de su patrimonio para destinarlo sin riesgo a la satisfacción de alguna necesidad personal o familiar merecedora de tutela?. La protección de un incapaz, la educación de un menor, el inicio de una actividad empresarial, alguna previsión médica o sanitaria,  el primer establecimiento  profesional, la protección de un patrimonio cultural o ambiental y otros similares que podríamos añadir  son fines encomiables que bien justifican que desliguemos de avatares inciertos  una parte de nuestro capital y la vinculemos  de forma exclusiva  a la obtención de aquella finalidad.
Sin embargo, no es fácil encajar esta pretensión en los esquemas legales. El principio de responsabilidad patrimonial universal que en nuestro derecho formula el art. 1911 del Civil impide fragmentar el patrimonio y crear patrimonios separados que queden liberados de la  acción de los acreedores burlando aquel principio.
Algunos han intentado conseguir aquel objetivo por el cauce de la sociedad unipersonal, cauce inadecuado pues no existe en principio el ánimo de lucro característico de estas entidades, o por la vía de la fundación en cuya esencia priman objetivos altruistas como es el caso que pretendemos tutelar,  aunque la falta de control de este requisito haya nublado, sobre todo en los países refugio de capitales, el carácter inicialmente filantrópico o desinteresado de estas entidades  que han sido en ocasiones  degradadas para servir de meras perchas de capitales e inversiones. Pero en ambos casos el patrimonio segregado queda bajo la titularidad de la nueva  persona constituida, es necesario crear y mantener el aparato y la estructura que cada legislación exige para estas entidades y que suelen ser desproporcionados con el fin que se persigue, y en términos generales no parecen los instrumentos adecuados para satisfacer la  modesta necesidad personal o familiar que nos acucia que además muchas veces es temporal.
Con más acierto,  en algunas legislaciones, especialmente las anglosajonas, estas pretensiones se han canalizado  a través de la fiducia o el trust,  entendido éste en su sentido etimológico y originario como fideicomiso o negocio de confianza  que todavía es frecuente en los países anglosajones y en los tradicionalmente receptores de capitales, mediante los que el constituyente, dominus o settlor, aísla una parte de su patrimonio, lo titula formalmente a nombre de una persona de confianza (trustee, muchas veces una entidad financiera) a quien encomienda la gestión de ese patrimonio separado conforme a las instrucciones que le confía y la finalidad que le asigna y que no tiene que ser necesariamente  altruista. Los bienes escindidos se titulan, aunque sea fiduciariamente a nombre del trustee,  saliendo en todo caso y  a todos los efectos  en cuanto a los terceros,    del patrimonio del disponente.
En España la Ley 41/2003 de 17 de Noviembre regula una forma excepcional de patrimonio protegido que, con independencia de sus ventajas y su  evidente utilidad en caso de los discapaces,  nada aporta   como regla general a la pretensión que nos ocupa. Tampoco se regula en nuestro Ordenamiento la fiducia o la donación fiduciaria, y al igual ocurre en la mayoría de  los países de nuestra misma cultura jurídica en los que a veces  se recurre a las fundaciones privadas o a las llamadas  fundaciones de familia para subvenir a estas necesidades. La fuerza tradicional del principio de responsabilidad universal ultra vires con todos los bienes presentes y futuros ha dificultado siempre una posible escisión de patrimonio.
Ha sido Italia el país que ha roto el hielo. Hace cuatro años el legislador introdujo en el Codice civile un artículo, el 2645 ter, que,  siempre que fuere para atender necesidades personales o familiares dignas de tutela,  permite al dominus segregar de su patrimonio un conjunto determinado de bienes, sobre los que, aunque siguen bajo el dominio y administración del titular, el beneficiario adquiere un derecho real inscribible en el Registro por el tiempo que dure ese destino exclusivo de los bienes adscritos, que quedan por tanto a resguardo de otros posibles acreedores del disponente que no lo sean por causa de esta  vinculación.  A salvo siempre desde luego los casos de dolo o fraude.
Es  el negocio de la destinatione, una institución valiente  y directa,  que permite al disponente satisfacer  con seguridad y a resguardo de posibles avatares de fortuna,  necesidades personales o  familiares acuciantes, sin tener que  recurrir al artificio desproporcionado de las personas jurídicas, o a la ficción arriesgada  de la fiducia a la que no siempre  se adaptan todas las  idiosincrasias, en especial las latinas.  
Sobre esta institución, sin duda  imaginativa y a la que, aunque aún esté poco experimentada,  se puede pronosticar una fecunda trayectoria, nos ha enviado el siguiente informe el  afamado notario de Roma y egregio jurista Paolo Castellini.