CÁNDIDO PAZ-ARES
Catedrático de Derecho Mercantil

El producto que se fabrica en las Notarías no es nada simple: tiene una vertiente privada (el servicio de asesoramiento profesional y diseño) y una vertiente pública (el servicio de control de legalidad y fehaciencia). Es un verdadero “multiproducto”, cuya eficiencia deriva de eso que los economistas denominan “economías de gama”: el coste medio de la producción conjunta de uno y otro servicio es muy inferior a la suma de los costes medios de su producción separada. El problema no está en la racionalidad económica del “multiproducto”, que es clara. El problema está en la regulación de quien lo fabrica, puesto que, en principio, la producción del servicio privado y la producción del servicio público -la actividad facilitadora y la actividad obstaculizadora- sugieren lógicas organizativas distintas para la configuración del Notariado.
En efecto, si privilegiamos la primera vertiente tenderemos hacia el modelo del profesional liberal y, por tanto, hacia soluciones organizativas de mercado. Si, en cambio, ponemos el énfasis en el segundo aspecto, tal vez nos sintamos inclinados hacia el modelo de funcionario y, consecuentemente, hacia soluciones organizativas de tipo administrativo. En los últimos tiempos el debate público ha sintetizado en dos hechos o acontecimientos los bandazos de la historia. En efecto, hace ya algunos años, a finales de los ochenta, con motivo de la tramitación parlamentaria de la Ley de Tasas, se suscitó el tema de la funcionarización, que habría conducido a convertir el arancel en una suerte de impuesto.

"O bien se quiere traer el Notariado plenamente al Estado o bien quiere sumergírsele de lleno en el mercado. La situación intermedia a veces no se valora lo suficiente"

En la hora actual -son vientos que comenzaron a soplar a mediados de los noventa desde el Tribunal de Defensa de la Competencia y más tarde serían alimentados por los sucesivos Ministerios de Economía-, las cosas apuntan hacia la liberalización, con lo cual el arancel lleva trazas de transformarse en precio libre de mercado, como el de la gaseosa.
O bien se quiere traer el Notariado plenamente al Estado o bien quiere sumergírsele de lleno en el mercado. La solución intermedia a veces no se valora lo suficiente. Hace tiempo escribí un libro en su defensa. La hipótesis que trataba de demostrar es que una solución mixta como la existente puede resultar, dadas las restricciones tecnológicas existentes (el multiproducto y la organización discrecional de su producción), la óptima o, si se prefiere, la menos mala (second best). Mucho Estado podría dar al traste con la función transaccional y reduciría al Notario a la triste figura de un Stempelbeamte (“funcionario del sello”).
Los problemas no quedarían ahí: caída de la tasa de productividad, subempleo, necesidad de más Notarios, etc (la experiencia portuguesa es aleccionadora). Mucho mercado, por su parte, podría atenuar e incluso poner en entredicho la eficacia del control de legalidad, la credibilidad de la fe pública y hasta -dadas las asimetrías de información- la propia calidad del servicio más estrictamente privado.

"Como soy de los que piensan que el arancel tiene sentido, abogo porque las próximas reformas se encaminen a restablecer su integridad"

Sigo persuadido de que la solución mixta o intermedia existente es la solución de equilibrio, aunque, efectivamente, no está exenta de problemas. En la medida en que está enganchado al Estado, el Notariado obtiene ciertas rentas de monopolio; en la medida en que tiene un pie en el mercado, corre ciertos riesgos de relajar la disciplina del servicio público. Pero es difícil mitigarlos por completo sin crear otros más graves. Las organizaciones son el resultado de ajustes muy complejos. No debemos caer por ello, a la hora de pensar sobre estas materias, en la falacia del nirvana. Los modelos ideales, construidos more geometrico, no son practicables. Las alternativas de que disponemos son todas ellas imperfectas, y acertamos cuando elegimos aquélla que tiene más probabilidades de minimizar las divergencias entre lo ideal y lo real.
La organización actual del Notariado es la mejor candidata para ganar el premio de la minimización habida cuenta de los costes considerablemente más elevados de los diseños alternativos. Quizá pueda aducirse como indicio de ello la propia supervivencia del sistema notarial y su cada vez mayor implantación en los territorios jurídicos europeos. No es fácil suponer una tan larga y extensa estabilidad de una organización abiertamente ineficiente.
No quiero decir con ello que no haya nada que reformar. Sugiero simplemente que las reformas que se emprendan deben ser congruentes con el modelo recibido. En particular, si deseamos mantener el sistema notarial con los atributos que han hecho de él un sistema efectivo para el control de la legalidad, la reducción de la litigiosidad y el fortalecimiento de la confianza del público en la “fe pública”, debemos preservar el arancel como un sistema de precios fijos.

"Acertamos cuando elegimos la alternativa que tiene más probabilidades de minimizar las divergencias entre lo ideal y lo real"

Las últimas reformas no han ido en esta dirección. Más bien al contrario, han tratado de recortar los dominios del arancel abriendo la posibilidad de practicar descuentos y eximiendo de la aplicación de la escala arancelaria a partir de una determinada cuantía de la transacción. El panorama que resulta es conocido. Parece como si hubiera dos ámbitos -uno de precios fijos y otro de precios libres- que coexisten pacíficamente. Coexisten o cohabitan. pero, a mi juicio,  no pueden convivir.
Pues una de dos: o el arancel no tiene sentido, en cuyo caso deberían desregularse i liberalizarse enteramente las tarifas, o el arancel tiene sentido, en cuyo caso  el sistema de precios fijos debe regir en toda su extensión. Tertium non datur. Como soy de los que piensan que el arancel tiene sentido, abogo por que las próximas reformas se encaminen a restablecer su integridad y reparar los pequeños destrozos que han ido causándose en el sistema, lo cual no es incompatible con la introducción de las oportunas rebajas.
En efecto, si se estima que los precios son elevados, repiénsense los conceptos, las tarifas y las escalas del arancel (por ejemplo, cabe establecer tipos más bajos para los actos estandarizados o reducir la multiplicación de conceptos arancelarios tomando como unidad el negocio jurídico complejo, no elementos inferiores como pueden ser el número de fincas, de partes o de obligaciones; etc.). No se traten de ganar o arañar nuevos espacios para libertad de precios, que lo único que producen son disfuncionalidades:
En primer lugar, benefician a los clientes con más poder de negociación en detrimento de los débiles. Además, proyecta su impacto sólo sobre los notarios de ciudades grandes, pues los notarios -únicos o convenidos- de pequeñas poblaciones están sustraídos a la competencia por razones de demarcación.  
En segundo lugar, inducen la tendencia a la concentración de clientela en las oficinas con el riesgo que ello suponer para la independencia e imparcialidad, y propician la agregación de notarios en despachos unificados, como se ha puesto de relieve en aquellos países que han liberalizado los precios, así como crean incentivos para la opinion shoping y la relajación del control de legalidad; etc.
Justamente esto es lo que tenemos que combatir. La finalidad del arancel es precisamente evitar la competencia en precios para preservar los atributos del servicio notarial. Lo que se busca es que la competencia se proyecte sobre la calidad del servicio profesional y, en general, que se creen las condiciones retributivas necesarias para una eficaz prestación del servicio público.