JOSÉ ANGEL MARTÍNEZ SANCHIZ
Notario de Madrid

Se da con relativa frecuencia el caso de que una entidad bancaria conceda un préstamo hipotecario a varios prestatarios solidarios, con el fin de pagar el precio de la vivienda adquirida por uno de ellos. La razón de estas líneas estriba en la preocupación que suscita la alegría con la que, a veces, se suscribe el contrato por parte de los coparticipes, generalmente unidos por lazos familiares, sin que en las minutas al uso figure ninguna previsión sobre el modo de obtener la restitución en el supuesto de abonar el préstamo un codeudor del comprador.    
En efecto, la escritura suele expresar la finalidad del préstamo, por ejemplo, adquisición de primera vivienda, pero no entra en la relación interna entre los prestatarios, simplemente se acoge al régimen general de las obligaciones solidarias, sin resolver esa paradoja entre la aplicación de los fondos y la pluralidad de sus receptores.
El derecho de reembolso sufre, entonces, el mal de la indeterminación: ¿podrá repetir el pagador contra el comprador o contra los demás prestatarios sin descontar su parte (igualmente indeterminada) en el crédito? O todavía mejor, ¿estará en disposición de subrogarse en lugar del acreedor y, por lo tanto, de ejercitar en su caso la acción hipotecaria contra la vivienda comprada?
No son éstos los únicos interrogantes que quedan abiertos, si bien los juzgo suficientemente ilustrativos sobre la necesidad de remarcar las diferencias entre la obligación y la fianza solidarias.
Mas antes, para perfilar mejor el comentario, conviene examinar el carácter de la operación: la aplicación del empréstito constituye lo que jurídicamente llamamos “indicación”; ahora bien, el problema radica en su causa, ya que ésta no se encuentra especificada en la escritura; normalmente será un segundo préstamo(gratuito) a favor del comprador por el cual se le traslada la parte del capital correspondiente a los otros prestatarios, pero tampoco cabe excluir que se pretenda con ello abonar una deuda preexistente o incluso preconstituir una futura donación.
Todas estas circunstancias evidencian que la cuota imputable al pagador del préstamo no es susceptible de pedirse con cargo al derecho de regreso, sino que habrá de hacerse valer de forma separada sobre la base de un negocio ayuno de cualquier cobertura escrituraria.
En fin, para realzar la indeterminación basta pensar que si paga el comprador, éste teóricamente podría repetir de sus codeudores, quienes tendrían que excepcionar la compensación, en caso de existir ese segundo préstamo.
El análisis de la figura revela un cariz ciertamente artificial, exponente de lo que Pascal llamara en sus “Pensamientos” “espíritu geométrico”, inclinado hacia razonamientos progresivos, o si se quiere escalonados,  al estilo de ese supuesto préstamo implícito, que emerge como un círculo inscrito en otro, cuando, por el contrario, “ el esprit de finesse precisa ver súbitamente la cosa en un solo golpe de vista”, y en nuestro caso, al menos en la mayor parte de las ocasiones, los coprestatarios no realizan un segundo préstamo, sino que en realidad pretenden afianzar la operación, aunque sea de forma solidaria.
La pregunta que surge inevitable es porqué la entidad prestamista no da pábulo a esta garantía.

"Los notarios debemos sugerir una escritura adicional de fijación de derechos de esta verdadera “solidaridad impropia”, poco probable en las minutas de los bancos, porque atañe a una relación interna, ajena a los intereses del prestamista"

La respuesta descansa en consideraciones metajurídicas, fundamentalmente rebajar el nivel de riesgo imputable al crédito cuando el comprador que lo solicita carece de ingresos suficientemente saneados. A mayor abundamiento, el banco acrece clientes y oportunidades de negocio: domiciliación de nóminas, tarjetas de crédito, seguros, etc.
Por mi parte, entiendo que habría que revisar, no ya la bondad, sino el acierto de estos planteamientos, al menos en lo tocante a la inhabilidad de la fianza para disminuir el riesgo asignado a la solicitud crediticia. Pero, es que además, como notario me inquieta esa alegría a la que aludía y que pasa por la escasa percepción de la diferente posición que ocupa un codeudor respecto de un fiador. La distinción no es fácil, ni siquiera para la doctrina, al punto que algunos la reputan casi idéntica, no digamos, para quienes son legos en derecho.
Las diferencias, sin embargo, existen y cumple resaltarlas, bien que sin ánimo exhaustivo y a conciencia de que todas ellas entroncan con el hecho de que la fianza solidaria sigue siendo una obligación accesoria, no obstante haber perdido su naturaleza subsidiaria. De forma esquemática me atrevería a destacar las siguientes:

Función. La obligación solidaria, de acuerdo con Luis Diez Picazo, representa una extensión de la responsabilidad, nacida, pues, de un débito propio; por el contrario, la fianza solidaria llena una función de garantía, no se trata tanto de robustecer al acreedor, cuanto al mismo deudor.

Estructura. La obligación solidaria, aunque la materia no esté exenta de debate, constituye una sola o única obligación pluripersonal; la fianza solidaria presupone la existencia de otra principal, la relación garantida.

Configuración. Mientras el art. 1140 del C.c. asevera que la solidaridad podrá existir aunque los deudores no estén ligados del propio modo y por unos mismos plazos y condiciones, la fianza, que no introduce al fiador en la obligación principal, requiere que ésta se encuentre validamente constituida( art. 1824 del C.c.) sin que de ningún modo rebase su extensión ( art. 1827 del C.c.).

Régimen jurídico. Las distintas estructura y función inciden no solo en torno a su configuración, sino en general en su régimen jurídico.
El art. 1822 del C.c. a la hora de reglar la fianza solidaria acude a lo dispuesto para las obligaciones solidarias, pero esto no abona una interpretación lineal, ni una importación normativa en masa, pues como avala con su autoridad Diez Picazo, se debe depurar su aplicación  en conjunción con otras normas, además de las específicamente previstas con este propósito, según la opinión común, las relativas a la relación interna entre el deudor y el fiador, aunque en este punto creo que tiene razón Tomás Rubio Garrido, en su libro sobre este particular, cuando advierte que las dos caras de Jano no dejan de ser un mito, y que el análisis debe realizarse en bloque, sin prejuzgar o discriminar a priori entre la esfera interna y la externa.

"El derecho de reembolso sufre el mal de la indeterminación. ¿Estará el pagador en disposición de subrogarse en lugar del acreedor y ejercitar en su caso la acción hipotecaria contra la vivienda comprada?"

En una primera aproximación la obligación solidaria presenta una comunicación más intensa entre los integrantes de la misma, de la que dan prueba los artículos 1143, 1145.3, 1146 del C.c. En la fianza no es recíproca y se produce en menor medida, confróntense, por ejemplo, los artículos 1851 y 1852, amén de la posibilidad deparada en el artículo 1843 de solicitar en determinadas circunstancias, ante la eventual insolvencia del deudor, la relevación de la fianza o la prestación de una garantía suficiente.
En último término, el fiador es un extraño respecto de la obligación principal, de ahí que a tenor del art. 1853 del C.c. pueda oponer todas las excepciones que competan al deudor menos “las puramente personales de éste”; el art. 1148, en cambio, tan solo legitima al deudor solidario para oponer “las excepciones inherentes a la naturaleza de la obligación y las personales suyas”,las personales de los demás únicamente por la parte de deuda en que éstos fueren responsables.

Restitución del pago. Aquí se concentran las consecuencias de mayor envergadura en relación al supuesto sometido a examen. La obligación solidaria se rige por el art. 1145, a saber:”el que hizo el pago solo puede reclamar de sus codeudores la parte que le corresponda, con los intereses del anticipo”
El resarcimiento del fiador es más completo, pues se le reconoce alternativamente, frente al derecho de regreso, una acción subrogatoria: la primera  implica la extinción de la obligación principal y alcanza una mayor amplitud, en la medida en que aglutina la cantidad total de la deuda, intereses legales,  los gastos y  los daños y perjuicios causados; la subrogatoria, postula la continuación de la obligación garantizada, por lo que permite recuperar lo realmente abonado y servirse para ello de todos los derechos que tuviera el acreedor contra el deudor, así la hipoteca.
Con todo, la doctrina se ha planteado la posibilidad de predicar la subrogación ex lege en beneficio del deudor solidario, y en pro de la misma se decantan autores tan significativos como Pérez González y Alguer o Lacruz y  el mismo Tomás Rubio, que realiza un estudio muy estimable y detallado. También Diez Picazo, si bien, dado su entendimiento del art. 1210 del C.c., en aras de una presunta subrogación convencional.
La cuestión gira en torno a la posible aplicación de este precepto, cuyo apartado tercero presume la subrogación:  “cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvo los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda”; si se exceptúa la porción que le compete en el débito, se arguye, es porque quien paga no es un tercero, sino, en definitiva, un deudor solidario.
Esta tesis cuenta a su favor, conforme recuerda Tomás Rubio, con el precedente del art. 1117 del Proyecto de 1851,el cual para este mismo supuesto ordenaba la subrogación por ministerio de la ley, según García Goyena, tanto en lo concerniente a la fianza como respecto de las obligaciones “mancomunadas”, denominación  dispensada a las que hoy llamaríamos solidarias.
El argumento histórico impresiona, pero tiene una fuerza relativa, ya que en el citado proyecto las obligaciones mancomunadas simples no existían, se tenían por individuales, al tiempo que las solidarias revestían características diferenciales con las actuales, entre ellas la imposibilidad de oponer las excepciones personales de los otros deudores, lo que sin duda facilitaría el automatismo de la subrogación legal.
El art. 1210 de nuestro código para empezar se limita a presumir la subrogación, por lo tanto, aparenta ser de índole convencional. Esto supuesto, habrá que convenir que el descuento de la porción confundida presupone que quien paga es deudor en esa misma proporción. Ahora bien, esta conclusión no conduce forzosamente a  las obligaciones solidarias, pues admite otra inteligencia más acorde con la literal aplicación del instituto respecto terceros(art. 1209); que se refiera, en fin, al las mancomunadas simples, cuando el deudor de que se trate abone la totalidad de la deuda, más allá de lo que le compete, como si fuera un tercero (arg. art. 1138 del C.c.).
En contra de esta interpretación cabe aducir lo dispuesto en el art. 1085 del código para el caso de que un coheredero abone más  de lo que le corresponda en las deudas del causante, pues entonces podrá reclamar a los demás su parte proporcional y añade:” Esto mismo se observará cuando, por ser la deuda hipotecaria o consistir en un cuerpo determinado, la hubiere pagado íntegramente. El adjudicatario, en este caso, podrá reclamar de sus coherederos sólo la parte proporcional, aunque el acreedor le haya cedido sus acciones y subrogándole en su lugar”. Se trata, sin embargo, de una solidaridad bastante especial, hecha la partición, y en la que cabe contrarrestar el “ ius variandi” del acreedor mediante la cita y emplazamiento de los demás obligados, lo cual resulta muy conveniente, salvo que el deudor afectado le hubiera sido adjudicada la cosa, objeto de la obligación o gravada con una hipoteca en seguridad de la misma; la pretendida subrogación ,en este caso, representa una contrapartida ante la inanidad o escasa conveniencia de esa “ laudatio debitoris”, que de tener lugar aproxima el cumplimiento de la obligación al régimen general de las mancomunadas simples.    
En un plano dogmático, el pago de la obligación solidaria es siempre un pago propio, por lo que de alguna manera la subrogación involucraría una confusión entre las personas del acreedor y deudor y la consiguiente extinción.
Reconozco que los argumentos dogmáticos decaen ante las determinaciones positivas y que podría pactarse expresamente la subrogación con el acreedor sin que se pudiera alegar la extinción de la obligación, pero el hecho cierto, abierto el abanico con las mancomunadas simples o parciarias, es que, de acuerdo con el art. 1209 del C.c. la subrogación no se presume, lo que aconseja una interpretación restrictiva del art. 1210.3.del código.
Por otro lado, la subrogación, que esta en disposición de repercutir sobre terceros, no parece que se compenetre bien con un genuino proceso de liquidación como el que puede comportar la solidaridad, verbigracia, a raíz de no haber alegado las excepciones personales de los codeudores.
Piénsese desde una perspectiva práctica en un préstamo solidario con dos deudores, asegurado con una fianza, o con una prenda o hipoteca constituidas por un tercero. Supongamos que uno de los prestatarios satisface el crédito por completo. Mantener la subrogación implicaría que pudiera ejercitar las acciones del  acreedor en razón de las garantías señaladas, de este modo en el caso de un fiador, ya personal, ya real, quedaría obligado a más que ese deudor, devenido  acreedor por el pago, en paladina contradicción con lo prescrito en el art. 1827 del código.
Creo, en consecuencia, que así como en la fianza no presenta dudas la acción subrogatoria, ésta adolece en la hipótesis de la solidaridad del necesario apoyo normativo.
En cualquier caso, las diferencias son realmente importantes y hay que hacerlas ver a los interesados. Por supuesto, mi condición de notario me impone tener presente la realidad, y no ignoro que estas pobres reflexiones no han de bastar para modificar una práctica tan usual, por más que los codeudores, en rigor, cumplan o pretendan cumplir la función de fiadores, lo que, por otra parte, evidencia una excedencia del medio sobre el fin, que impregna el contrato de tintes fiduciarios, cualidad quizás no exenta de utilidad, al objeto de hacer valer la auténtica naturaleza de la operación, mediante el correspondiente procedimiento judicial, que se torna imprescindible a falta de un precepto similar al 1070 de Proyecto de García Goyena a cuyo tenor: Si el negocio, por el cual la deuda se contrajo mancomunadamente, no concierne más que a uno de los deudores mancomunados, éste será responsable de toda ella a los otros co-deudores, que, respecto a él, solo serán considerados como sus fiadores”. Naturalmente, tiene razón Tomás Rubio al criticar esta solución por confundir obligación y fianza, pero nada habría que objetar, en mi opinión, si judicialmente se demuestra que en el fondo no había sino una simple fianza.
Así puestas las cosas, ante la existencia y proliferación de tales contratos, los notarios debemos sugerir, si no hay otro remedio, una regulación de esta verdadera “ solidaridad impropia”. Sería ideal que se contemplara en las minutas de los bancos, pero es poco probable porque atañe a una relación interna, ajena a los intereses del prestamista. Por lo tanto, solo nos queda ofrecer un documento adicional, una escritura de fijación de derechos, suscrita por los prestatarios en la que se prevenga con claridad la forma de obtener la restitución y en la cual podría pactarse la incorporación de nuevas garantías, e incluso la subsistencia de las prestadas al acreedor en interés del pagador distinto del comprador, una suerte de subrogación convencional de eficacia limitada a los deudores u otorgantes del documento, en su caso pendiente de una futura aceptación por el acreedor sin perjuicio de terceros.
Estas escrituras, aparte de asentar soluciones equitativas y dotar a los prestatarios de la debida seguridad, implicarían un primer paso en la dirección de revisar o replantear la situación de los codeudores en pro de una fianza, o bien, cuando menos, para que en un futuro sus determinaciones, una vez consolidadas, encuentren acogida en la escritura por la que se formaliza el préstamo original.