LUIS ENRIQUE GARCÍA LABAJO
Notario de Arenas de San Pedro

Resulta frecuente el hecho de que en la adquisición de un inmueble se precisa una financiación ajena a través de un préstamo que normalmente va garantizado con un derecho real de hipoteca sobre el inmueble adquirido, y ello, con independencia de las garantías personales añadidas. A nadie se le escapa que para la adquisición de una vivienda en la economía de mercado actual, la mayoría de los ciudadanos adquirentes no tenemos otro remedio que acudir al préstamo o crédito de las Entidades financieras, constituyendo hipoteca sobre la vivienda adquirida.
Pero puede ocurrir, y ello es frecuente en la práctica, que el préstamo y el derecho real de hipoteca que lo garantiza existan desde el proceso constructivo de la vivienda, pues el promotor habrá financiado la promoción del edificio y distribuido el principal del préstamo garantizado con la hipoteca entre las diferentes entidades (pisos y garajes), nacidos de la división horizontal del edificio, con lo cual a la hora de comprar el adquirente tendrá dos opciones: comprar libre de cargas y solicitar a cargo del vendedor promotor la cancelación de la hipoteca y así gestionar su propio préstamo hipotecario acorde a sus necesidades; o bien subrogarse en el préstamo hipotecario existente, que puede ser de interés para el comprador al ser menos onerosos los gastos de subrogación que los de constitución de una nueva hipoteca. Pero en este caso puede ocurrir que el principal del préstamo al que está afecto la vivienda adquirida y que subroga el comprador, sea insuficiente para sus necesidades adquisitivas.
Es este supuesto de hecho el que motiva nuestro estudio: compraventa con subrogación de hipoteca y posterior e inmediata modificación de sus condiciones entre acreedor y deudor subrogado al ampliar el préstamo preexistente con entrega de nueva cantidad de dinero y garantizado con la misma hipoteca.

"A la hora de comprar, el adquirente puede hacerlo libre de cargas y gestionar su propio préstamo hipotecario o subrogarse en el existente"

La naturaleza jurídica de esta ampliación de hipoteca es sin duda la de una novación de la obligación primitiva nacida del préstamo: la obligación de la devolución de la cantidad prestada. Pero una novación no extintiva de la obligación y nacimiento de otra nueva con otra cantidad, sino novación meramente modificativa de la obligación que queda subsistente con todas sus garantías, en este caso hipotecarias, pero en una cantidad igual a la suma de la  preexistente más la ampliada.
A) Civilmente, no cabe duda de la admisibilidad de esta novación modificativa por ampliación del préstamo garantizado con el mismo derecho real de hipoteca, a tenor de los artículos 1.203  y 1.204 del Código Civil. Por tanto, se deja a la autonomía de la voluntad de las partes el hecho de dar al acuerdo novatorio la eficacia extintiva o meramente modificativa, por lo que al entregar nueva cantidad de dinero y garantizar su devolución con la misma hipoteca, no dejan duda de su intención de mantener el préstamo primitivo ampliado, a no ser que se manifestara una voluntad en contrario o la nueva y la antigua obligación resultaran de todo punto incompatibles. También los artículos 115 y 144 de la Ley Hipotecaria siguen esta línea, pero teniendo en cuenta que esta ampliación no perjudicará en ningún caso los derechos reales inscritos con anterioridad a ella, lo cual no excluye los negocios sobre el rango hipotecario en las condiciones del artículo 241 del Reglamento Hipotecario. Todo ello en congruencia con los principios hipotecarios de fe pública registra, tracto sucesivo e inoponibilidad de lo no inscrito (artículos 81 y 32 de la Ley Hipotecaria).
Finalmente, de los artículos 613.4 y el 578.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que admiten la ampliación de la anotación de embargo, se deduce la posibilidad de la ampliación de que tratamos.
Por tanto, civilmente es admisible la llamada "hipoteca de ampliación", pero que no podrá perjudicar derechos inscritos con anterioridad a ella a favor de personas distintas del acreedor hipotecario y con el rango que le corresponda con arreglo a la fecha del asiento registral de ampliación de hipoteca.
B) La jurisprudencia registral se opuso en un principio a la llamada ampliación de hipoteca. Así, la Resolución de la D.G.R.N. de 26 de mayo de 2.001 entendió que "no puede admitirse que la hipoteca constituida para la seguridad de un crédito pueda aplicarse posteriormente, como una reserva de rango disponible, a la cobertura adicional de otro crédito, ni aunque por haberse reducido el importe del primero quepa el segundo dentro del límite de responsabilidad hipotecaria establecido para aquél". En igual sentido pueden citarse las Resoluciones de 30 de abril de 2.002 y de 9 de marzo de 2.002.
Sin embargo las Resoluciones de 17 de enero de 2.002 y la de 8 de junio del mismo año, si bien denegando la inscripción, parecían admitir la hipoteca de ampliación: "... ha de admitirse la posibilidad de que por vía de modificación o ampliación de la hipoteca preexistente se pase a dar cobertura real al incremento que experimente en su cuantía el préstamo hasta entonces garantizado, como consecuencia de su ampliación, si bien con sus peculiares efectos".
En consecuencia, cabe admitir la inscripción en el Registro de la Propiedad de la ampliación de una hipoteca que tenga por objeto garantizar las nuevas responsabilidades que por principal, intereses, demoras y costas y gastos derivadas de la ampliación del préstamo garantizado con la misma hipoteca, siempre que se determine con absoluta precisión en aras de los principios de especialidad y rango hipotecario, la nueva responsabilidad resultante de la ampliación (cobertura de la suma de la responsabilidad inicial y de la ampliación) y la propia responsabilidad de la ampliación.  
Veamos a continuación algunas cuestiones prácticas en torno a esta cuestión en lo que se refiere al otorgamiento de escrituras de compraventa con subrogación de hipoteca y novación de ampliación de hipoteca.
1.- El instrumento de formalización de la ampliación de hipoteca ha de verificarse a través del otorgamiento ante notario de una escritura de novación modificativa del préstamo inicial garantizado con hipoteca, otorgada por los mismos sujetos acreedor y deudor del préstamo ampliado "por sí o debidamente representados-, sin que ambas obligaciones (la derivada del préstamo que se modifica y la derivada de la ampliación) sean de todo punto incompatibles" (art. 1.204 CC).
Si el deudor compareció por representación o lo hace en la ampliación, habrá que calificar el poder del que nace la representación, sin que quepa dar validez a facultades ambiguas, sino que del mismo ha de desprenderse que se encuentra especialmente facultado para ampliar el préstamo e hipotecar. Si las facultades concedidas lo son para contratar préstamos en general y constituir hipotecas inmobiliarias, puede entenderse que el poder es suficiente, pues, al fin y al cabo, es un nuevo préstamo lo que se contrata, aun cuando sea ampliación del inicial.

"Civilmente es admisible la llamada 'hipoteca de ampliación' pero que no podrá perjudicar derechos inscritos con anterioridad a ella"

Lo mismo cabe decir cuando a uno de los miembros del órgano colegiado de administración de la sociedad se le facultó para constituir la hipoteca que se amplía. Sus facultades habrán de extenderse también a la ampliación.
En el caso de tutores, curadores y emancipados, se requerirá para la ampliación la autorización judicial (art. 271.8º del C.C.) en el primer caso, y el complemento de capacidad (art. 323 del C.C.), en el segundo, sin que quepa alegar que al ser una novación meramente modificativa su capacidad estaba ya amparada por la autorización o el complemento de capacidad necesario para el acto originario que se modifica.
En el caso de hipotecante no deudor del préstamo su intervención y consentimiento es igualmente indispensable para la extensión de la hipoteca a la ampliación del préstamo, pues la responsabilidad hipotecaria del bien gravado de su propiedad se verá afectada. Lo mismo cabe decir respecto del fiador o avalista del préstamo originario, pues la garantía personal añadida sólo surtirá efectos en la ampliación con su consentimiento (artículos 1.826 y 1.835 del C.C.).
2.- Por otro lado la escritura de novación ampliatoria ha de hacer referencia someramente a las condiciones originarias del préstamo ampliado: la fecha de su formalización en escritura pública, la constitución de la hipoteca en garantía, la responsabilidad hipotecaria por principal, intereses, demoras y costas; la tasación a efectos de subasta, el tipo de interés y plazo de amortización y demás comisiones por novación. Ha de hacer referencia a la cantidad pendiente de amortizar e intereses devengados y no satisfechos al momento de verificarse la ampliación novatoria, al efecto de determinar la responsabilidad y cantidad debida por el deudor en el momento de ampliar el préstamo por si fuera necesario ejecutar la hipoteca derivada del préstamo original.
En la mayoría de las ocasiones la ampliación del préstamo viene acompañada de una novación del mismo en lo que se refiere a la concesión de un nuevo plazo de amortización más largo y una mejora del tipo de interés. Se hace necesario en este punto determinar el TAE de la novación ampliatoria de la hipoteca, así como los gastos del deudor por comisión de apertura de la cantidad ampliada o la comisión por modificación de las condiciones financieras del préstamo.
3.- No resulta aplicable a la novación con ampliación de hipoteca la Ley 2/1.994 de 30 de marzo de novación y ampliación de préstamos hipotecarios, pues el ámbito de esta Ley se refiere únicamente a la mejora del tipo de interés y la posible alteración del plazo de amortización.
4.- Fase de ejecución de la hipoteca de ampliación. Se deduce de lo hasta ahora dicho, que resulta conveniente por aplicación del principio de especialidad hipotecario y por el ejercicio del derecho real de realización de valor que la hipoteca comporta, determinar en la escritura de novación tres tipos de responsabilidades hipotecarias: 1- la responsabilidad hipotecaria del préstamo original, 2- la de la ampliación de dicho préstamo y 3- la responsabilidad hipotecaria total resultante de la ampliación.
Y ello especialmente para dar garantía al procedimiento de ejecución hipotecaria, que es el momento verdaderamente trascendental de la ampliación de hipoteca.
Efectivamente, como señala la Resolución de la D.G.R.N. de 17 de enero 2.002, "frente a terceros la responsabilidad que garantiza la hipoteca ampliada se descompone en dos fracciones: una preexistente con la preferencia que le de su fecha, y en cuanto a las cantidades garantizadas y el concepto por el que lo eran; y otra, la resultante de la ampliación, con eficacia limitada a partir de su inscripción y en cuanto a una nueva y distinta suma garantizada".
En la ampliación de hipoteca habrá que tener en cuenta dos momentos temporales: el anterior al acceso al Registro de la ampliación y el posterior ampliado. Al tercero tan sólo le afectará la novación ampliatoria si ésta ha accedido al Registro antes que su derecho, asimilando la ampliación de hipoteca a la constitución de una nueva. La ejecución de la carga intermedia determinará la cancelación de la hipoteca de ampliación como hipoteca de rango posterior, pero dejará subsistente la hipoteca inicial por la suma a la que estuviera afecto el préstamo original.
Ahora bien, si no existieran cargas intermedias y no hubiere terceros perjudicados, nada obsta para que se pueda ejercitar un único procedimiento de ejecución hipotecaria por razón de ambas inscripciones, pues la hipoteca es única con el mismo rango registral en este caso.

"En la ampliación de hipoteca habrá que tener en cuenta dos momentos temporales: el anterior al acceso al Registro de la ampliación y el posterior ampliado"

En definitiva, la prioridad registral determinará la ejecución judicial por la cantidad a la que se encuentre afecta en cada fase la hipoteca, por lo que se hace necesario determinar la cantidad a efectos de subasta para cada caso.
Resultará también conveniente señalar en la escritura de hipoteca, como se suele hacer en la constitución de segunda hipoteca con el mismo acreedor, que el deudor asume el compromiso de no entrar en proceso de subrogación de la hipoteca sin cancelar o subrogar también la segunda hipoteca (en este caso la ampliación de hipoteca realizada).   
 5.- Finalmente señalar desde el punto de vista fiscal, que la operación de ampliación del préstamo hipotecario es hecho tributable por el Impuesto de Transmisiones Onerosas y Actos Jurídicos Documentados, por este último concepto, y sirviendo de base imponible la responsabilidad hipotecaria que es objeto de ampliación; esto es, la cantidad en la que se amplia el préstamo más sus intereses, demoras, costas y gastos asegurados, y sin que le sean aplicables los beneficios fiscales derivados de Ley 2/1.994 de 30 de marzo de novación y ampliación de préstamos hipotecarios, pues dije anteriormente, el ámbito de esta Ley se refiere únicamente a la mejora del tipo de interés y la posible alteración del plazo de amortización.
Para terminar, únicamente dos cuestiones cuyo estudio exceden de este pequeño comentario, y que dejo aquí apuntadas: la preferencia del crédito hipotecario del artículo 1.923 del Código Civil y el tratamiento de la hipoteca ampliada en Concurso, de acuerdo con la nueva Ley Concursal. Creo que la solución esta en lo dicho para la fase de ejecución de la ampliación de hipoteca; es decir, no podrá perjudicar derechos inscritos con anterioridad a ella a favor de personas distintas del acreedor hipotecario.