LUIS MARÍA MIRANDA SERRANO
Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Córdoba
JAVIER PAGADOR LÓPEZ
Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Córdoba

La vigente normativa combativa de la morosidad (arts. 16 y 17 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista [LOCM] y, sobre todo, Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales [LLCM]) viene aplicándose en España bastante menos de lo que sería deseable. Hoy nadie discute que desde la entrada en vigor de estas normas, el problema de los aplazamientos de pago y la morosidad apenas se ha reducido. Por eso, se admite generalizadamente la conveniencia de ensayar nuevos mecanismos que sirvan para paliar y resolver el problema ocasionado por las frecuentes malas prácticas de pago.
Entre esos mecanismos se ha barajado la elaboración de un Código de buenas prácticas comerciales en materia de aplazamientos de pago y morosidad. En nuestro país se halla muy extendida la convicción de que el retraso intencionado en los pagos a proveedores y clientes (crédito comercial mal entendido) es señal de buena gestión comercial, y no es, desde luego, nada reprobable. Un Código de buenas prácticas puede, ciertamente provocar un –necesario– cambio de mentalidad a este respecto.
Además, se han propuesto vías de carácter procedimental. En este sentido, se ha pensado en la instauración de un sistema arbitral como alternativa a la jurisdicción de los jueces y tribunales. Una de las deficiencias del sistema de la LLCM revelada por sus años ya de vigencia estriba justamente en la inexistencia de cauces procedimentales idóneos para llevarla a la práctica con la celeridad y certeza necesarias. De ahí que el arbitraje se presente a priori como una alternativa idónea en cuanto susceptible de permitir a los acreedores obtener la realización de sus derechos de una manera ágil y segura y a un coste razonable. El momento es, además, propicio. El pasado viernes día 18 de febrero el Gobierno acordó dar comienzo al proceso de modificación de la Ley de Arbitraje debido a la necesidad de incorporar a nuestro Derecho interno la llamada Directiva sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles. En lo que ahora nos concierne, bastaría con introducir algunas modificaciones en ella para establecer legalmente una composición de los órganos arbitrales adecuada a la especial naturaleza de este tipo de reclamaciones, garantizar la brevedad y el respeto de los diversos plazos del procedimiento e incluso extender el procedimiento arbitral a las reclamaciones contra deudores de Derecho público.
Ambas iniciativas merecen alabanza, dada su idoneidad para contribuir a solventar el problema. Al parecer, el Gobierno es de la misma opinión, como revela la prevista inclusión (art. 51.6 del Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible [ALES]) de un nuevo art. 11 dentro de la LLCM, mediante el que se encomienda a los poderes públicos la promoción de Códigos de buenas prácticas en la materia, así como de mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos (mediación y arbitraje).

"En nuestro país se halla muy extendida la convicción de que el retraso intencionado en los pagos a proveedores y clientes es señal de buena gestión comercial, y no es, desde luego, nada reprobable"

Sin embargo, todos los indicios apuntan a que el legislador español prefiere en estos momentos llevar a cabo una reforma del régimen legal vigente. La iniciativa es loable en cuanto pone de manifiesto la sensibilidad y preocupación de los poderes públicos sobre lo que constituye un acuciante problema para buena parte de nuestro tejido empresarial. Existe, no obstante, el peligro de ejecutar un cambio legislativo desacompasado con los pasos que al respecto viene dando el legislador de la UE, que desde hace algún tiempo viene acometiendo la revisión de la Directiva 2000/35 a fin de mejorarla técnicamente y hacerla más efectiva. Confiemos, pues, en que no ocurra de nuevo lo que ya aconteció hace algunos años con la aprobación de la Ley de Marcas de 1988 y con la regulación de las ventas a distancia contenida en la LOCM de 1996, ambas aquejadas de vejez congénita desde el mismo momento de su promulgación, dado que la impaciencia del legislador propició su falta de ajuste a las Directivas de marcas (1989) y de contratos a distancia (1997), respectivamente. Será oportuno, pues, no desdeñar el antiguo consejo: despacito y buena letra.
Dos iniciativas merecen ser citadas en la dirección apuntada. Por un lado, la Proposición de Ley de modificación de la LLCM presentada por el Grupo Parlamentario Catalán en el Congreso (en adelante, Proposición de Ley), que fue admitida a trámite en el mes de marzo de 2009 y que en la actualidad se encuentra en fase de enmiendas. Se prevé que la votación de éstas tendrá lugar el próximo día 23 de marzo. Por otro lado, la previsión de modificación, también de la LLCM, por parte del ALES, en cuya elaboración viene trabajando el Gobierno desde la segunda mitad de 2009. En lo que nos consta, el Consejo de Ministros celebrado el viernes día 8 de enero de 2010 acordó la remisión del Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible a los órganos consultivos concernidos para recabar sus opiniones y posibles aportaciones al texto. Interesa ahora subrayar que el texto del ALES que hizo público el Gobierno prevé una amplia modificación de la LLCM. Numerosas y diversas son las cuestiones sujetas a revisión.
Sin embargo, llama la atención la circunstancia de que ni la Proposición de Ley ni el ALES muestren intención de subsanar las no pocas deficiencias que aquejan a la LLCM en cuanto a la delimitación de su ámbito de aplicación. Sorprende especialmente que no se proyecte ninguna modificación del desafortunado art. 3.2.b LLCM, en cuanto a la exclusión que en él se efectúa de los "intereses relacionados con la legislación en materia de cheques, pagarés y letras de cambio". Con todo, su modificación es muy oportuna. Esta exclusión legal al texto de la LLCM trae causa del considerando 13º Directiva 2000/35 y no de su texto articulado. No hay, pues, base legal en la Directiva para mantener la exclusión, al menos en los términos en que está redactada; y no parece que la nueva versión de la Directiva vaya a alterar esta situación. Por eso, la reforma de la LLCM podría ser una buena ocasión para clarificar la situación. Este resultado podría conseguirse, bien suprimiendo la referencia a los títulos valores contenida en el art. 3.2.b LLCM, o bien, dando a éste nueva redacción aclaratoria de que las deudas incorporadas a títulos valores dejarán de someterse a esta disciplina legal cuando los títulos en cuestión sean objeto de circulación cambiaria, de modo que en el momento del vencimiento de la obligación de pago del precio no exista coincidencia entre el acreedor cambiario y el causal. Precisamente en esa dirección van las enmiendas a la Proposición de Ley núms. 6 y 17, presentadas en el Congreso por los grupos parlamentarios de ERC-IU-ICV y EAJ-PNV, respectivamente.
Material o sustantivamente, la reforma proyectada afecta en lo esencial a los plazos de pago aplicables y, por tanto, a los aplazamientos admisibles, así como al interés de demora exigible. En lo que concierne al espinoso asunto de los plazos de pago, se advierte alguna desorientación y el peligro cierto de acometer una reforma desacompasada con los cambios que están al llegar de Bruselas. Las posibles soluciones en liza son heterogéneas. Así, la Proposición de Ley opta por imponer con carácter general el plazo de pago de 60 días, lo que, visto desde la otra orilla, es tanto como permitir plazos superiores a 30 días. Esta solución, además, presenta un grave peligro, ya que puede vaciar de sustancia normativa al sistema de control de contenido del art. 9 en cuanto a plazos de pago.

"Se ha pensado en la instauración de un sistema arbitral como alternativa a la jurisdicción de los jueces y tribunales"

En verdad, no se concilia bien la declaración ex art. 9 LLCM de que "(s)erán nulas las cláusulas pactadas entre las partes sobre la fecha de pago (...) que difieran en cuanto al plazo de pago (...) [de los] establecidos con carácter subsidiario" en la Ley (es decir, 30 días), con la imposición por la propia Ley (ex Proposición de Ley) de un plazo de pago imperativo y no meramente subsidiario de 60 días. El control de contenido del art. 9 puede quedar convertido así en un mero control de legalidad. Un ejemplo permitirá ilustrar esta idea: un plazo de pago pactado entre las partes de 45 días, que pudiera ser considerado abusivo en función de las circunstancias, quedaría amparado por el establecimiento con carácter general de un plazo de 60 días, con apoyo, además, en la extendida convicción de que ha de reputarse permitido todo lo que no esté expresamente prohibido.
Por su parte, el ALES opta por no alterar la regulación en cuanto a plazos de pago vigente, salvo que el acreedor resulte ser un autónomo o una empresa de reducida dimensión. Para estos dos supuestos, en los que probablemente se ha estimado que concurre una especial necesidad de protección, sin embargo se establece un generoso plazo de pago de 60 días. El planteamiento parece desacertado desde un punto de vista de política legislativa. No serán pocas las pequeñas y medianas empresas que, por no poder ser consideradas empresas de reducida dimensión ni autónomos, se vean abocadas a sufrir aplazamientos de pago superiores a 60 días, cuya eventual declaración de abusividad se verá dificultada por efecto de la citada convicción de que lo no prohibido se debe considerar permitido.
Ambas soluciones, por lo demás, no se adecúan, al menos por el momento, con el texto revisado de la Directiva 2000/35, que de manera categórica y para todo tipo de acreedores, establece una regla general de libertad contractual severamente limitada por la eventual declaración de abusividad de todas las cláusulas, negociadas o no, que de modo injustificado difieran del plazo de 30 días. Además, a diferencia de lo que ahora sucede, la propuesta de Directiva no prevé la posibilidad de que los Estados miembros permitan plazos de pago pactados de hasta un máximo de 60 días. Por tanto, la dirección en la que soplan los vientos en Europa parece clara: constreñir a los operadores económicos a que sus plazos de pago no superen los 30 días, salvo que existan razones muy justificadas que den cuenta del establecimiento de un plazo superior.
Por otra parte, tanto la Proposición de Ley como el ALES –en la línea de la LLCM y de la propia Directiva en vigor– prevén que el dies a quo para el cómputo del plazo de pago coincida, en general, con el de la entrega de la factura o solicitud de pago equivalente, a menos que la ejecución de las prestaciones tenga lugar con posterioridad a ese momento, en cuyo caso el plazo se computará a partir de dicha ejecución. La solución no nos parece la mejor de las posibles. Si de verdad se pretende proteger al acreedor, lo razonable es que el dies a quo se sitúe en el momento en que éste ejecuta su prestación, pues desde ese instante está concediendo crédito comercial a la contraparte. Pero es verdad que no hay regla sin excepción. Esta última solución habrá de decaer siempre que la entrega de la factura o documento equivalente sea determinante en la cuantificación del precio (por ejemplo, en caso de contrato de prestación de servicios con facturación por horas de trabajo). Ahora bien, la existencia de estos casos excepcionales no debe impedir al reformador dar un paso hacia adelante en la tutela del acreedor, estableciendo la regla general de inicio del plazo de pago a partir de la fecha de entrega de los bienes o prestación de los servicios por parte del acreedor. De este modo, además, se pone coto por anticipado a posibles maniobras fraudulentas consistentes en imponer al acreedor un retraso en el envío de la factura o documento equivalente con el exclusivo propósito de ampliar o diferir injustificadamente el pago del precio.
En lo que concierne al interés de demora, ninguna modificación se prevé en el ALES. No así en la Proposición de Ley. Ésta añade al art. 7.1 LLCM un nuevo párrafo 2º, cuyo alcance potencial no nos parece despreciable. Conforme a él, "(e)n ningún caso se podrá pactar un interés de demora inferior al interés legal del dinero incrementado en un 50%". El objetivo así perseguido no parece a primera vista censurable: se trata de fijar un umbral mínimo de protección del acreedor en cuanto a intereses de demora, concretando y orientando al intérprete y aplicador de la norma acerca de la automática ilegalidad de los eventuales pactos que rebasen por debajo la magnitud así cuantificada (interés legal incrementado en un 50%). Ahora bien, una consideración más detallada suscita algunas dudas.

"Los indicios apuntan a que el legislador español prefiere llevar a cabo una reforma del régimen legal vigente. La iniciativa es loable en cuanto pone de manifiesto la preocupación sobre lo que constituye un acuciante problema para buena parte de nuestro tejido empresarial"

Parece claro que así la Ley estima que el interés de demora debe ser fijado por las partes, y en su defecto por la Ley, con sujeción a determinadas reglas de juego. Conforme a éstas, lo acordado por los contratantes podrá ser considerado por el juez abusivo y nulo en cuanto se desvíe injustificadamente del interés establecido por la propia Ley (tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales), es decir, se establece un dispositivo de control de contenido cuyos perfiles resultan relativamente indeterminados. Pues bien, en este contexto el nuevo párrafo introducido en el art. 7.1 por la Proposición de Ley parece proponer una barrera mínima de legalidad (que no de abusividad) merced a la cual se reputan ilegales ipso iure los acuerdos entre las partes que fijen intereses moratorios inferiores al de minimis tipificado legalmente. De modo que el ámbito de ese control de contenido quedaría circunscrito a las cláusulas cuyos intereses moratorios se desvíen del fijado por la Ley pero respeten en todo caso el mínimo representado por el tipo de interés legal aumentado en un 50%.
El objetivo es dejar sentado, sin margen de apreciación discrecional, lo que, sin excepción posible, se reputa inadmisible por ilegal: no se permite bajo ningún concepto que las partes pacten un interés de demora inferior al tipo de interés legal incrementado en un 50%; y si lo hacen el pacto será nulo por ilegal. Y todo esto sin perjuicio de que cualquier pacto sobre esta materia que respete ese mínimo legal venga sometido, además, a control de contenido ex art. 9 LLCM, y, por tanto, pese a no ser ilegal en el sentido dicho, pueda ser considerado abusivo –en cuanto se separe injustificadamente del tipo de interés moratorio establecido ex lege– y nulo. Sin embargo, el sistema así concebido encierra un riesgo. Y es que la cláusula general de control de abusividad del art. 9 LLCM quede vacía de contenido y despojada de toda función, si se impone la interpretación y la convicción de que, por la parte de abajo, todo vale siempre que el tipo de interés moratorio pactado –en condiciones generales o en acuerdos individuales– sea superior a ese mínimo del interés legal aumentado en un 50%.
Estos son algunos de los aspectos principales sobre los que gira la reforma proyectada. Hay otros también interesantes en los que desgraciadamente no podemos aquí detenernos. Hemos de terminar. Atravesamos una situación muy delicada. Para buena parte de nuestras empresas y autónomos, la solución al problema de la morosidad que se ven abocados a sufrir constituye una verdadera urgencia vital, que no admite demora. A la vez, una reforma del calado de la proyectada no debería llevarse a cabo sin una previa ponderación de los objetivos que se persiguen y los costes que se está dispuesto a soportar. Por último, no se pueden preterir los trabajos que vienen desarrollándose en el ámbito comunitario con vistas a modificar la Directiva y que previsiblemente concluirán durante este primer semestre de 2010. Si siempre es exigible al legislador prudencia y firmeza, en este caso lo es con más razón. Confiemos en que al final se imponga la justicia y el sentido común y que, cualquiera que sea el camino que se tome, prevalezca el interés general, que es el que, a la postre, está en juego cuando se lucha contra las malas prácticas de pago¹.

(1) Este trabajo se enmarca dentro del Proyecto de Investigación "Problemática jurídica actual de la pequeña y la mediana empresa (PYME): en especial, la morosidad y los aplazamientos de pago abusivos" (Referencia: SEJ2007-67747/JURI), financiado por la DGI del MEC, cuyo investigador principal es el Prof. Dr. Juan Ignacio FONT GALÁN. Estas páginas forman parte de un amplio trabajo intitulado "La reforma del régimen legal contra la morosidad: ¿un avance en la represión de las malas prácticas de pago?" que se publicará en el núm. 7 de la Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, donde se recoge el texto de las intervenciones realizadas por sus autores en la "Jornada sobre morosidad, aplazamientos de pago y empresa familiar" celebrada en Córdoba el 5 de febrero de 2010 bajo la coordinación académica de los Profs. Drs. Juan Ignacio FONT GALÁN y Luis Mª MIRANDA SERRANO.
¹ El lector interesado en este asunto puede consultar: a) entre las monográfías: PERALES VISCASILLAS, La morosidad en las operaciones comerciales entre empresas, Ed. Thomson/Civitas, Navarra, 2006, y MIRANDA SERRANO, Aplazamientos de pago y morosidad entre empresas, Ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2008; b) entre los artículos de revista: ALFARO ÁGUILA-REAL, "La nueva regulación del crédito comercial: Una lectura crítica de la Directiva y de la Ley contra la morosidad", en http//www.indret.com (296, Barcelona, julio de 2005); LEMA DEVESA/TATO PLAZA, "La Ley de Medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y su incidencia en el comercio minorista", en Derecho de los Negocios, núm. 183, diciembre de 2005, pp. 5 y ss.; ALBIEZ DOHRMANN, "El control de contenido de las cláusulas de morosidad en las operaciones comerciales. (A propósito del artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre)", en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm. 103, julio-septiembre de 2006, pp. 209 y ss.; RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, "Análisis crítico de la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (Ley 3/2004)", en CEFLegal (Revista Práctica de Derecho), núm. 71, diciembre de 2006, pp. 27 y ss.