PROF. DR. SÁENZ DE PIPAÓN Y MENGS
(UCM y CUNEF), de “Sáenz de Pipaón y del Rosal”, Abogados

Las más rigurosas reflexiones en materia de técnica jurídico-penal referidas al delito urbanístico son, sin embargo, perfectamente compatibles con un punto de partida que tome como centro al ser humano en su entorno y, a partir de esta inevitable propuesta antropocéntrica, llegar a la ciudad a través de la proyección vertical del suelo: la ciudad, habitación humana.
Y es que, en efecto, nos parece que no puede pensarse en un delito propiamente urbanístico si no es con referencia a la habitación humana, a la ciudad. Así, aunque nuestras reflexiones sean obra de un humanista, que no deja de sentir el imperativo de respeto a las personas, son también –y quizá precisamente por ello– obra de un penalista, con lo que nos van a plantear cómo se arbitra la protección penal de lo urbano en beneficio de las personas, condenando vehementemente tentaciones demagógicas a las que el legislador no quiere o no puede resistirse en busca de una rentabilidad electoral mediante la explotación de fenómenos de psicología colectiva: el miedo a la inseguridad.
Pues bien, como humanista, partimos de la protección del entorno mediante el arte, y como jurista, mediante el amparo del Derecho y, especialmente, del Derecho penal. Y es aquí donde hemos de mostrar nuestra preocupación, grave preocupación diríamos, por el respeto a los principios por los que el mismo se conduce, y sin los que el Derecho penal dejaría de serlo para pasar a ser otra cosa.
Es por ello por lo que, a la luz de la caracterización del Derecho penal como última ratio, no se puede patrocinar la política criminal del Estado que, en realidad, desdeña la neutralización de los factores que en materia de urbanismo pudieran resultar criminogenéticos, obviando el cumplimiento de los mandatos constitucionales en relación con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas y de los principios rectores de la política social y económica, con la consiguiente reelaboración del concepto de propiedad privada y reinterpretación de las reglas del mercado en cuanto al territorio devenido suelo desde su inicial presentación como paisaje.

"No puede pensarse en un delito propiamente urbanístico si no es con referencia a la habitación humana, a la ciudad"

No es así como aborda el problema el Código penal español, que dedica a la cuestión la correspondiente articulación de prohibiciones penales bajo el epígrafe de delitos relativos o sobre la ordenación del territorio –artículos 319 y 320–, que la doctrina y los Tribunales, en ambos casos mayoritariamente, enuncian como delitos contra la ordenación del territorio esquivando la voluntad legislativa y buscando un fácil pero irreal testimonio de cuál sea el bien jurídico protegido.
Discrepamos, pues, de este planteamiento generalizado de lo que entendemos no es protección penal de la ciudad, ni, por tanto, de lo urbano y sí sólo de algunos tipos de suelo, reforzando la cobertura, calificada de insuficiente, que brinda el Derecho administrativo sancionador a cuya insuficiencia se recurre con frecuencia para justificar la implementación penal. A partir de aquí, habrá que denunciar el solapamiento de los dos ámbitos sancionadores, que por ello se confunden, la vulneración del principio de legalidad por el pobre recurso a la técnica de las leyes penales en blanco, la aplicación retroactiva de leyes administrativas no orgánicas… y, en fin, la inevitable ineficacia del tratamiento penal articulado, de lo que es buena prueba el día a día del país y que lleva inevitablemente a conclusiones pesimistas: no se trata ni de Derecho penal ni de política criminal.
Y no podía ser de otra forma, pues, en cualquier caso, se atiene el legislador al manejo de conceptos que tienen raigambre administrativa pero no penal, con lo que la precisión del significado penal de los elementos integrantes del tipo y su coherencia plantean graves problemas.    
En este sentido y a título de ejemplo, bueno será destacar cómo mezcla el concepto de suelo –superficie ordenada urbanísticamente en virtud de la potestad de planeamiento, al amparo de la legislación urbanística– con el de bienes de dominio público, que serían suelo en el caso de que estuviesen ordenados (el Parque de El Retiro en Madrid) puesto que, en caso contrario, serían territorio (la playa de Punta Umbría en Huelva). Al igual que el uso de la noción lugares –territorio con un valor, concepto indisolublemente unido a la legislación de espacios naturales protegidos– que confunde con el de aquellos otros que por los mismos motivos hayan sido  considerados de especial protección (se está refiriendo al suelo no urbanizable de especial protección, categoría de la clase urbanística de suelo no urbanizable), ya que éstos, al estar sujetos a ordenación, han dejado de ser territorio para devenir suelo. No hay, pues, lugares de especial protección, como especifica el tipo, sino suelos no urbanizables de especial protección.
La conclusión es la necesidad de que el intérprete y, en ocasiones, los Tribunales recurran a la Ley General de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999, que no fue dictada para la protección del suelo sino para vigilar la calidad de la edificación en beneficio de los consumidores, que no es orgánica, vulnerando por tanto lo dispuesto en el artículo 81.1 de la Constitución española, y que por ser posterior no pudo ser obviamente tenida en cuenta por el legislador penal al optar por los conceptos que emplea, si bien será preciso añadir que la reforma del Código penal recientemente aprobada por el Consejo de Ministros añade el urbanismo a la ordenación del territorio para completar el epígrafe del Título y la urbanización a la edificación y construcción en lo que al quehacer tipificado se refiere introduciendo algo de coherencia en la concepción de este Título XVI.