Conferencia dictada por Salvador Torres Escámez, notario de Almería

El 3 de diciembre de 2009, con numerosa asistencia, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid, Salvador Torres Escámez dictó una conferencia titulada “ Pasado, presente y futuro de la mediación como sistema de solución de conflictos”.

Madrid, Redacción.-
Lamento tener que empezar mi intervención en esta Academia diciendo que la mediación es un tema muy poco académico. Los conceptos técnico-jurídicos que, tomados del campo del Derecho Civil, se aplican al mundo de la mediación se reducen a una aproximación del contrato de mediación al arrendamiento de servicios –con algunas especialidades en cuanto a su contenido– y a una conclusión del procedimiento mediante una transacción, cuando se ha llegado a un acuerdo.
La mediación es toda actividad de un tercero neutral que tiene por objeto acercar las posiciones antagónicas de las dos partes de un conflicto y, eventualmente, a proponer un acuerdo de solución.
Como puede observarse, su campo de aplicación es el conflicto. Y el conflicto puede ser de todo tipo, internacional, laboral, político, vecinal, comunitario, escolar, o cualquier otra modalidad imaginable en que haya dos o más partes con intereses contrapuestos.
En alguna ocasión, cuando he comentado con alguien, incluso jurista, que estaba estudiando la mediación, he oído este comentario: “Ah sí, parecido al arbitraje…”.
Me apresuro a hacer, pues, un diagnóstico diferencial introductorio con el arbitraje. En éste, una vez iniciado el procedimiento, las partes no pueden abandonarlo unilateralmente y la decisión del árbitro es obligatoria, mientras que en la mediación las partes, en términos generales, pueden en cualquier momento desistir de este procedimiento y la proposición de acuerdo que hace el mediador debe ser aceptada por los interesados.
Cualquiera que se aproxime a la mediación aprecia inmediatamente su utilidad, que es la propia de las soluciones negociadas en los casos de disputa. Las ventajas que supone la negociación no sólo son la de desatascar la complicada situación de los Tribunales, que parecer ser el principal motivo que impulsa a las autoridades europeas y españolas a promover su regulación. También se considera que se producen importantes beneficios desde el punto de vista social e individual.
Lo primero, porque el acuerdo favorece la paz social y la cohesión de la comunidad. Lo segundo, porque las partes conocen mejor que el juez o el árbitro sus verdaderos intereses y el límite de sus pretensiones.
Esto queda patente, si se piensa en el siguiente ejemplo que suelen utilizar los mediadores:
Dos hermanos discuten por la propiedad de una naranja. Acuden ante el Juez y éste, salomónicamente, ordena que se parta en dos mitades y se dé una a cada hermano. Uno de éstos exprime su mitad para obtener zumo, que era lo que quería, y el otro utiliza la cáscara de su mitad para, con el producto de la rayadura hacer una tarta. Los dos, mediante acuerdo, hubieran podido servirse de toda la naranja.

"La mediación es toda actividad de un tercero neutral que tiene por objeto acercar las posiciones antagónicas de las dos partes de un conflicto y, eventualmente, a proponer un acuerdo de solución"

El ejemplo de la naranja sirve a los teóricos para explicar que en determinadas ocasiones, más que preguntarse sobre qué es más justo, quién tiene más derecho, sería conveniente hacerlo en relación a qué satisface mejor nuestros intereses.
También es de señalar que la mediación es especialmente conveniente en determinados tipos de conflictos, como aquéllos en que las partes buscan la confidencialidad o una necesaria urgencia en la resolución o cuando las relaciones entre ellas deben continuar, como es el caso de las controversias familiares o entre vecinos, socios o empresas con vinculaciones más o menos permanentes.
El desbloqueo de la negociación
Así pues, si todos estamos convencidos de las ventajas de la negociación, ¿por qué es tan difícil llegar a acuerdos? No conozco ni un solo abogado que no te diga “yo no soy nada pleitero, yo busco siempre llegar a acuerdos”. Pero luego, en la práctica, es muy difícil alcanzarlos. Por falta de tiempo, o  de habilidad o de oportunidad es muy frecuente que las negociaciones lleguen a un punto en el que se estancan y no avanzan. El mediador trata de superar esas situaciones de bloqueo. Con técnicas que se toman generalmente del campo de la psicología o de la diplomacia o de la comunicación y que son objeto de aprendizaje y de perfeccionamiento, es misión de la mediación llegar a una meta –el acuerdo- que las partes o sus abogados no hubieran podido alcanzar por sí mismas.

PASADO
Es bien conocido que la mediación es uno de los llamados sistemas ADR (acrónimo de la denominación en inglés Alternative Dispute Resolution) y que su origen es norteamericano. Y se suele considerar como su partida de nacimiento un célebre artículo del Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard, Roscoe POUND, publicado en 1.906 y titulado “Las causas de la insatisfacción popular con la Administración de Justicia”.
En las conferencias anuales que se instauraron en homenaje a este profesor, y que continuaron tras su muerte, es donde se fueron desarrollando las bases teóricas  de estos sistemas alternativos dirigidos a la descongestión de los Tribunales americanos, en una época de enorme explosión de la litigiosidad.
En los años 60 y 70 del siglo pasado, la situación de la Justicia norteamericana era verdaderamente insostenible. Puede señalarse como muestra que el montante económico de los gastos legales en Estados Unidos era superior a la facturación de toda la industria siderúrgica. Llegó a haber en un año más de 18 millones de pleitos civiles, uno por cada diez adultos.
Esto hizo que, al movimiento alternativo surgido en medios académicos e intelectuales, se uniese pronto el interés de las empresas e, incluso, el apoyo de la influyente ABA, la Asociación Americana de Abogados, que, según señaló, algún comentarista malicioso, veía un modo de descongestionar los Tribunales dejándolos libres para pleitos más lucrativos.

"Cualquiera que se aproxime a la mediación  aprecia inmediatamente  su utilidad, que es la propia de las soluciones negociadas en los casos de disputa"

Se pusieron en marcha los diferentes sistemas alternativos al proceso y, como más importantes, la conciliación, la mediación, la evaluación preliminar independiente, el mini-juicio, y el arbitraje.
De entre ellos, el más aceptado y seguido es la mediación, ya que se trata del único sistema de solución del conflicto en que, interviniendo un tercero ajeno a las partes, estás conservan en todo momento el control del conflicto.
Además de ser el más idóneo, la mediación es el método ADR más exportable, pues es fácil encontrar en la tradición de casi todas las culturas instituciones de mediación para la solución de las controversias.
Por todo ello, la mediación se extendió pronto a Canadá y llegó a Europa en los años 80 y 90. En Inglaterra es recogida en 1986 en el célebre informe de Lord Wolf sobre el “Acceso a la Justicia” e inspira la reforma procesal de dicho país de 1999. También en Francia aparece en la modificación de su Código Procesal llevada a cabo en 1995.96, así como en la alemana del año 2000.

PRESENTE
Haré una breve exposición del panorama europeo y español en estos momentos.

La situación en Europa
Las instituciones europeas y los estados más importantes se interesaron por la mediación a partir de los años 80 del siglo pasado. Se suelen citar como puntos de partida la Recomendación R(86) 12 del Comité de Ministros de los Estados miembros del Consejo de Europa respecto a las medidas para prevenir y reducir la carga de trabajo excesiva en los Tribunales. Y otra muy influyente Recomendación del mismo organismo, la R(98)1 exhortaba a instituir o promover la mediación familiar o vigorizarla en los sitios en que ya existiese.
En la Unión Europea, se inicia el proceso legislativo con la publicación por la Comisión de un Libro Verde sobre la mediación en el año 2002. El sistema seguido por éste consistía en la exposición en el mismo de una serie de consideraciones y propuestas, que abrieron un proceso de debates y discusiones, en alguno de los cuales tuve el honor de participar junto con algunos representantes de otros notariados europeos. Este proceso concluyó en la Directiva 2008/52 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, aprobada por el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea por el procedimiento de codecisión el 23 de abril de 2008, que debe trasponerse en España antes del 21 de mayo de 2011.
No es este el momento de un análisis detallado de la mencionada Directiva, que ya ha sido hecho en otros lugares. Me gustaría señalar solamente que se trata de regular un instrumento más para lograr un espacio común europeo de justicia, que junto a la libertad y la seguridad constituyen los tres pilares básicos del ideario europeísta.
El camino elegido por la Directiva es el de una regulación de mínimos. Se limita a los conflictos transfronterizos, aunque anima a que sus principios sean recogidos en las legislaciones internas de cada estado y regula los aspectos más esenciales e importantes de la mediación.
- La ejecutividad: que el acuerdo alcanzado tenga carácter ejecutivo si se homologa judicialmente o es recogido en una escritura pública (art. 6). Un asunto que preocupó durante mucho tiempo al Notariado europeo, pues hubo fuertes intentos para dar eficacia ejecutiva al documento privado redactado con intervención del mediador.

"Así pues, si todos estamos convencidos de las ventajas de la negociación, ¿por qué es tan difícil llegar a acuerdos?"

- la confidencialidad: que no pueda usarse lo actuado durante la mediación en un proceso judicial o arbitraje posterior (art. 7).
- La interrupción de los plazos de prescripción o caducidad (art. 8), para que la utilización de la mediación no pueda perjudicar el posible ejercicio de las acciones judiciales en su caso.
Independientemente del proceso comunitario, señalaré solamente para acabar el análisis de la situación en Europa que hay leyes generales sobre la mediación en Austria (2003) y Bélgica (2005). Se preparan leyes en Italia, Francia y España. Y en otros países, aunque no haya ley general, como sucede en Holanda, existe un desarrollo extendido de la mediación, con una importante participación, por cierto, de los notarios.

El panorama español
Está dominado sobre todo por la presencia de once leyes autonómicas de mediación familiar, que comienzan con la catalana de 15 de marzo 2001 y terminan, por el momento, con la andaluza de 27 de febrero 2009. La primera está hoy derogada por la Ley catalana de Mediación en el ámbito del Derecho Privado, a la que me referiré luego.
Se puede considerar bastante positivo, a mi juicio, el balance de la implantación de la mediación familiar en nuestro país, la cual –me apresuro a decir para los no iniciados en el tema- no tiene por objetivo la reconciliación entre los cónyuges, sino el logro entre éstos de un acuerdo de separación o divorcio lo menos traumático y lo más adecuado posible a sus respectivos intereses.
En primer lugar, por la idoneidad de los conflictos familiares para ser resueltos con la mediación, dada la carga emocional existente muchas veces en ellos, que es conveniente desactivar para su solución, y dada también la necesidad de intimidad o privacidad en muchos aspectos del conflicto, así como la conveniencia de que la relación entre los cónyuges continúe durante un tiempo hasta la emancipación de los hijos.
También ha tenido cierto éxito, porque la creación de un servicio más o menos gratuito hace que sea más fácil acudir a él. Es menos probable que se quiera acudir a algo desconocido, si, además, nos va a costar dinero. Ya que es gratis, podemos probarlo.    
Fuera del ámbito de la mediación familiar, también se pueden citar algunas referencias en nuestro sistema legislativo, que denotan el interés de los poderes públicos por la figura de la mediación.
· El Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, cuya peripecia legislativa es bien conocida. Allí se regulaba por primera vez la mediación con ámbito estatal y general, aunque con un contenido reducido.
· En la tramitación del Proyecto de Ley de Oficina Judicial (recientemente aprobada y promulgada) fueron rechazadas algunas enmiendas propuestas relativas a la mediación. El motivo del rechazo fue la inminencia de una Ley general de Mediación.
· La Ley 15/2005 de 8 de julio, modificadora del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio constituye la puerta de entrada de la mediación en nuestro sistema procesal civil. Esta ley retoca el art. 770 de la ley rituaria, estableciendo en su nueva regla 7ª que “las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso…para someterse a mediación”.
Por lo demás, la Disposición Final Tercera de esta Ley ordena al Gobierno remitir a las Cortes un Proyecto de Ley sobre mediación, al que me referiré luego.
· En su Hoja de Ruta para la Modernización de la Justicia, publicada el 1 de abril de 2009, el mismísimo Consejo General del Poder Judicial llama a un “impulso de la mediación como un instrumento probadamente eficaz en la resolución de conflictos”.
· Finalmente, el Colegio Notarial de Madrid, en octubre de 2009 decidió la creación de un Servicio de Mediación, Conciliación y Arbitraje, con el propósito de ofrecer su colaboración institucional en esta importante materia.
· La reciente Ley catalana de Mediación en el ámbito del Derecho privado de 22 julio 2009, que es el primer texto normativo que regula la mediación con carácter general.

Algunas dificultades
Aunque, como habrá comprobados Uds., soy decidido partidario de la mediación, no sería honesto dejar de señalar que, a los ADR en general y a la mediación en particular se le han opuesto algunas críticas o inconvenientes, tanto desde el punto de vista teórico, como político, económico o jurídico.
- en el primer término, la misma dificultad de llegar a un concepto unitario de mediación. Hay múltiples versiones o valoraciones acerca de la técnica o metodología adecuadas: mediación facilitadora, valorativa, lineal, transformativa, circular-narrativa, etc.
- desde el punto de vista político, se ha dicho, sobre todo desde la crítica marxista, que se trata de actuaciones orientadas al mantenimiento del “statu quo”, ya que, al no actuar sobre las causas de las desigualdades de poder, contribuyen a mantenerlas.
- Desde la óptica económica, se señala que su incentivo supone distraer recursos que serían necesarios –y más eficientes- en la mejora de la organización de la Justicia togada.
- Y, desde el punto de vista estrictamente jurídico, se les reprocha una cierta obstaculización de la tutela judicial efectiva, así como la pérdida de influencia de la Magistratura en la actuación de los valores sociales de reequilibrio.
Las críticas señaladas no son suficientes para hacer dudar a los defensores de la mediación, cuya aceptación generalizada por parte de los agentes sociales, operadores jurídicos y dirigentes políticos lleva al panorama de difusión y de cierta expectación que he expuesto.

FUTURO
El Proyecto de Ley de Mediación
El futuro inmediato de la Mediación en nuestro país está pendiente del Proyecto de Ley que debe estar preparando el Gobierno en estos momentos.
Debo confesar que, bien por la discreción que actualmente preside el Ministerio de Justicia, bien por mi falta de habilidad, no me ha sido posible acercarme al presunto borrador. Lo único que tenemos son los principios en que la Disposición Final Tercera de la Ley 15/2005, antes citada, ordenaba al Gobierno que debían inspirar el Proyecto de Ley: las disposiciones europeas, los criterios de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y el respeto a los servicios de mediación creados por las Comunidades autónomas.
Las disposiciones europeas están muy claras, las hemos señalado antes, los criterios mencionados son los habituales en el tratamiento doctrinal y legal de la mediación y lo más complicado tal vez sea la coordinación con las instituciones autonómicas dado nuestro panorama federal asimétrico.
La dificultad es tanto mayor cuanto que, siendo esencial en la regulación de la mediación la interacción con el procedimiento judicial, las competencias autonómicas en materia procesal están poco claras desde el punto de vista constitucional, lo cual hace que la solución del “sudoku” sea más complicada.
Habrá que estar atentos, pues, al desarrollo legislativo que actualmente se está elaborando.

"El panorama español en el ámbito de la mediación está dominado sobre todo por la presencia de once leyes autonómicas de mediación familiar"

Operatividad de la mediación
Admitida su utilidad y su conveniencia, el problema se centra en encontrar el sistema con el que se organice materialmente esa actividad mediadora: sistema público o privado, judicial o extrajudicial, oneroso o grautito, individual o institucional, etc.
A mí particularmente el sistema que más me gusta de entre los que he estudiado es del “Court Annexed Center”. Se trata, en líneas generales, de un organismo que mantiene relación con el Tribunal (aunque puede no formar parte del mismo) que desarrolla su actividad mediadora (son posibles otros sistemas ADR) en virtud de los programas previamente establecidos. También los particulares pueden acudir directamente al centro sin necesidad de pasar por el Tribunal.
En esa línea, les voy a intentar plantear una propuesta.
Imaginemos que el Colegio Notarial de Madrid establece un programa de colaboración con el Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad, preferiblemente con algún tipo de subvención pública, en virtud del cual los juzgados y tribunales de Madrid pueden derivar al Centro de Mediación y Arbitraje de este Colegio los pleitos en materia de herencias, por ejemplo, que parezcan reconducibles a ese medio.
Imaginemos que el Centro del Colegio Notarial de Madrid tiene un Reglamento eficaz para el funcionamiento del mismo y de los procedimientos.
Imaginemos que los notarios en activo o jubilados adscritos voluntariamente a ese Centro han recibido una formación adecuada en las técnicas de la mediación.
Imaginemos, por último, que las tarifas de costes que rigen el Centro son asequibles.
Si todo ello se produce, que no es tan descabellado, no tengo duda de que sería un éxito. Y no costaría mucho imaginar que a ese Centro se acudiría también directamente por los propios interesados, sin necesidad de pasar previamente por el Juzgado.

Medidas para el fomento de la mediación
Pero la mediación no se impondrá por sí misma, hay que ayudarla. Para un mayor conocimiento y un mejor desarrollo de la mediación en la vida jurídica de nuestro país parecen necesarias una serie de medidas que se suelen poner de relieve por quienes ven muy conveniente o incluso necesario el desarrollo de la mediación:
- la enseñanza de su funcionamiento, no sólo en las Facultades de Derecho (donde lo único que se enseña acerca de la solución de los conflictos es el proceso judicial y un par de lecciones sobre el arbitraje), sino también en todos los espacios formativos en que se enseña a tratar con grupos y personas.
- La difusión de la cultura de la mediación, muy alejada de nuestros esquemas jurídicos, romanistas y napoleónicos. Si se piensa en que la primera vez que se aplicó el término “resolución alternativa de conflictos” fue en 1975, cuando se solicitó la intervención de una organización federal norteamericana para solucionar una disputa de territorios entre los indios hopis y los navajos, se comprenderá fácilmente dicha lejanía.
- Una fundamental atención a la calidad en la formación de los mediadores, campo en el que han proliferado últimamente las titulaciones sin las necesarias garantías.
- El fomento de determinadas medidas, fuera o dentro del proceso, que ayudan al desarrollo de la mediación, como puede ser la inclusión en las normas deontológicas de los Colegios de Abogados del deber de informar a sus clientes sobre la existencia de los sistemas alternativos (siguiendo el ejemplo pionero del Estado de Colorado), la obligatoriedad en determinados casos, apreciados por el Juez de la asistencia de los litigantes a una sesión informativa sobre la mediación (como sucede en Cataluña: art. 10, 4 de la Ley antes citada), la influencia de la actitud de las partes procesales en la condena en costas (como ocurre en Inglaterra) o lo que pasa en Holanda, donde es gratuita la primera hora y media de mediación y las partes pagan al mediador si deciden continuar con este método.
Hemos visto que la mediación por sí misma presenta indudables ventajas. Pero también puede ser un medio eficaz de aliviar la tremenda carga de litigios de los Tribunales. Cuando se piensa en las reformas que hay que hacer para ello, en lugar de proponer inmediatamente más jueces, más juzgados, más ordenadores, más medios, quizás sería interesante, además, abrir nuestra mente a nuevos modos de arreglar los conflictos, que supongan una mayor implicación de los individuos y de los grupos en la solución de sus propias controversias.