Conferencia dictada por Manuel González-Meneses, notario de Madrid

El 19 de diciembre de 2009, con numerosa asistencia, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid, Manuel González-Meneses dictó una conferencia titulada “La Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y el retroceso del derecho civil”.

Madrid, Redacción.-
La Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, es una ley muy importante para nuestro derecho de sociedades, primero, porque se trata de una ley bastante extensa -unos 103 artículos en lo que es su cuerpo articulado-; y segundo, porque la materia de que se ocupa –el régimen de esas operaciones que la misma denomina “modificaciones estructurales” de las sociedades- tiene una gran relevancia tanto en el plano práctico como en el teórico.
La normativa sobre modificaciones estructurales constituye una particular encrucijada jurídica donde concurre el derecho de sociedades puro con el derecho de grupos, el derecho de la competencia, el derecho laboral, el derecho fiscal y, por supuesto –aunque parece que esto cada vez se tiende a olvidar más-, el derecho patrimonial común o civil. En definitiva, podemos decir que ésta es una materia dotada de una particular densidad jurídica, lo que da lugar a que la normativa que se ocupa de la misma tiende a convertirse en un derecho para iniciados o especialistas.
Esto que digo tiene la consecuencia de que es frecuente que los juristas terminemos incurriendo en una visión un tanto desenfocada de esta normativa, consistente en pensar que se trata de una ley fundamentalmente técnica, en la que todo se decide según criterios meramente técnicos, es decir, objetivos, neutros ideológicamente.
Sin embargo, esta ley en absoluto es neutral en un plano axiológico o valorativo, sino que claramente opta por y promociona unos determinados intereses, una determinada visión de nuestro mundo socioeconómico y jurídico.  ¿Y cuál es la opción ideológica de esta ley?
Pues bien, la misma se presenta con un cierto maquillaje “social”: la necesidad de que en el proyecto de fusión se haga referencia expresa al eventual “impacto de género” de la fusión en los órganos de administración de la sociedad, así como a su incidencia, en su caso, en la “responsabilidad social de la empresa”; la preocupación también por la posible incidencia de estas operaciones en los intereses de los trabajadores, sobre todo en las normas sobre fusiones transfronterizas y traslado del domicilio al extranjero; incluso la un tanto desajustada preocupación por evitar que se utilice el mecanismo de la fusión para eludir la prohibición de asistencia financiera de la propia sociedad en las compras apalancadas de sociedades, una fea práctica propia de los tiempos de desenfreno financiero anteriores a la actual crisis.  
Pero, por encima de todo esto, la idea clave de esta ley no es la pretensión de introducir un mayor rigor, sino más bien una mayor flexibilidad en toda esta materia de la que se ocupa. De manera que la ideología de esta ley es claramente liberalizadora, desreguladora. Aunque sea una desregulación llevada a cabo precisamente regulando de forma más prolija y, sobre todo, más abarcante que antes. Enseguida explicaré, o intentaré explicar, esta paradoja consistente en desregular regulando. O para ser más exactos, en desregular precisamente ampliando el ámbito de aplicación de una determinada regulación.  

"La normativa sobre modificaciones estructurales constituye una encrucijada jurídica donde concurre el derecho de sociedades puro con el derecho de grupos, el derecho de la competencia, el derecho laboral, el derecho fiscal y, por supuesto –aunque parece que esto se tiende a olvidar-, el derecho patrimonial común o civil"

De momento, diré que esta flexibilización a que me refiero se manifiesta en un doble plano:  
1.- Por una parte, nos encontramos con una intensa simplificación procedimental de la mayor parte de las operaciones que regula esta ley. En el poco tiempo que llevamos ya de vigencia de la nueva ley, creo que los que hemos tenido ocasión de aplicarla hemos experimentado una cierta sensación de vacío, la sensación de que en muchos casos ya casi no hay requisitos, especialmente cuando se trata de operaciones de mera reorganización interna intragrupo interviniendo sólo sociedades limitadas.     
2.- Pero tan importante como esta simplificación procedimental es la flexibilidad que supone ampliar el elenco de modificaciones estructurales posibles, y muy en particular, permitir que determinadas operaciones societarias sean tratadas legalmente como tales “modificaciones estructurales”, con lo que ello supone en cuanto a sus requisitos y eficacia.  
Así, la nueva Ley viene a ampliar los supuestos de transformación con intervención de una SA, en contraste con el planteamiento más restrictivo anterior. Puede pensarse que ésta es una cuestión meramente técnica y que no existen razones de fondo para mostrarse rígido en esta materia. Pero la cuestión puede contemplarse de una forma muy diferente si caemos en la cuenta de que hay tipos societarios, por ejemplo, la sociedad cooperativa, que se caracterizan muy llamativamente por disfrutar de importantes beneficios fiscales, que les permiten generar con facilidad fondos de reserva, de educación o promoción de cierta cuantía. Si una sociedad de este tipo se transforma en una sociedad capitalista pura, como una SA o una SRL, ¿qué destino se va a dar a esos fondos? ¿No existe el importante riesgo de que se terminen patrimonializando por los actuales socios de la compañía y que éstos puedan especular a costa de los mismos? Si caemos en la cuenta de esto, puede no parecernos en absoluto baladí y neutra la norma que contiene esta Ley 3/2009 en su casi desapercibida disposición final cuarta, mediante la que se reforma el artículo 10 de la Ley 13/1989 de cooperativas de crédito, para establecer que, en el caso de transformación de sociedades cooperativas de crédito en sociedades capitalistas, es decir, en caso de transformación de cajas rurales en bancos comerciales, el fondo de reserva obligatorio no se debe destinar -como prevé la normativa general de cooperativas- a otra sociedad cooperativa o al fomento del cooperativismo, sino que se conserva por la sociedad transformada como reserva indisponible.
Por otra parte, como ya sabrán ustedes, el traslado del domicilio de una sociedad española al extranjero pasa con esta ley a ser objeto de una regulación procedimental completa, lo que supone un reconocimiento que de forma unilateral y general hace nuestro legislador de esta operación. Y esta posibilidad del traslado internacional de sede social con conservación de la personalidad jurídica, es algo que tiene que ver –se nos dice- con una economía cada vez más abierta al exterior, pero también tiene que ver con algo que no todos miran con buenos ojos: la “deslocalización” de empresas. Es decir, la huida de empresas nacionales a aquellos países con una normativa laboral menos proteccionista o no proteccionista en absoluto de los trabajadores y por tanto con costes laborales más competitivos. Por supuesto, también sirve para llevarse uno la sociedad y sus rendimientos a un país más competitivo fiscalmente o más opaco, o para traerla de vuelta cuando interese.
Pero, siendo importantes y significativas estas incidencias de la nueva ley en los ámbitos financiero, laboral o macroeconómico, no constituyen aquello de lo que he venido aquí a hablarles. A mí lo que me llama la atención de esta ley son sus implicaciones en el ámbito del derecho civil puro, del derecho patrimonial común.
¿Y qué es lo que encontramos como importante novedad en esta reciente ley si la contemplamos con ojos de civilista? Pues -en la línea que acabo de indicar de flexibilización de esta materia mediante la ampliación del ámbito de aplicación de las operaciones de modificación estructural-, la ampliación de los conceptos legales de, por una parte, la escisión societaria, y por otra parte, la cesión global de activo y pasivo.
Estas dos cuestiones merecen un examen detenido, que ya les anticipo que no voy a hacer aquí. Lo que pretendo sólo es proponerles una serie de reflexiones que les ayuden a valorar lo que significan estas novedades y la incidencia general de esta ley en nuestro sistema jurídico.
Como punto de partida, quiero llamar su atención sobre un dato que para mí es fundamental para entender esta ley y las indicadas novedades que trae consigo: ese dato es la ambivalencia de la regulación legal de estas operaciones.  
¿Qué quiero decir con ello? Pues que, por un lado, el hecho de que la ley considere ahora como una escisión la aportación de rama de actividad por una sociedad como contravalor de un aumento de capital de otra, parece que supone introducir un mayor rigor legal para este tipo de operación societaria, y ello porque el régimen procedimental de una escisión siempre es más complejo que el de un simple aumento de capital.

"Tan importante como esta simplificación procedimental es la flexibilidad que supone ampliar el elenco de modificaciones estructurales posibles, y muy en particular, permitir que determinadas operaciones societarias sean tratadas legalmente como tales 'modificaciones estructurales', con lo que ello supone en cuanto a sus requisitos y eficacia"

Sin embargo, una visión como la expuesta es sólo parcial, pues deja de lado un aspecto fundamental de la cuestión: la normativa sobre fusiones o escisiones es una normativa “habilitadora” o “habilitante”: crea un cauce procedimental que permite conseguir unos determinados efectos que en sí mismos son excepcionales. Si esto es así, ampliar el ámbito objetivo del procedimiento de escisión, incluyendo en el mismo además de los supuestos tradicionales de la escisión total y la escisión parcial, el caso de la conocida como segregación o incluso la simple filialización, supone ampliar también el ámbito habilitante de dicho procedimiento, lo que supone no introducir rigidez, sino lo contrario: una mayor flexibilidad o libertad respecto del régimen anterior.  
Con esta contraposición que acabo de formular entre ampliación del ámbito del rigor procedimental y ampliación del ámbito del efecto habilitante de ese procedimiento se relaciona una de las dudas más difíciles de resolver que plantea la nueva ley: ¿después de la entrada en vigor de esta ley quedan proscritas las segregaciones realizadas como simples aumentos de capital con aportación no dineraria de rama de actividad, porque a este supuesto de hecho debe aplicarse necesariamente el régimen de la escisión?; ¿o lo que surge ahora es una posibilidad de opción discrecional entre un procedimiento con menos requisitos y con efectos más limitados, y un procedimiento más complejo pero que permite acceder a unos efectos más plenos?   
Para entender el sentido de esta interrogación y de la grave duda que en esta materia plantea la ley tengo que detenerme en la explicación de algo que es muy evidente y muy elemental, pero que hace tiempo que parece que se ha perdido de vista: el carácter excepcional de las operaciones de fusión y escisión societaria.
Pues bien, lo que quiero recordar ahora es que la regulación legal de los procedimientos de fusión y escisión, por mucho que estos procedimientos nos parezcan algo complejo y embarazoso, en realidad lo que significa es una radical simplificación procedimental.
Así,  la clave de estas operaciones desde el punto de vista jurídico radica exactamente en estos dos puntos:  
- En el ámbito interno societario o corporativo, en la dispensa de la unanimidad, es decir, en la posibilidad de que decisiones de tal envergadura para la vida de una sociedad y para la posición individual de los socios se puedan adoptar por mayoría, aunque sea ésta reforzada o cualificada, y no sea necesario el acuerdo unánime de todos los socios como si se tratase de una refundación de la sociedad.
- Y en el ámbito externo o de las relaciones de la sociedad con terceros –que es el que me interesa más ahora-, en el reconocimiento por la ley del efecto de “sucesión universal”.  
Éste es un concepto que de tan conocido y manido ha llegado a ser banalizado o trivializado, olvidándonos todos de lo que tiene de excepcional. Y no entendemos este concepto cuando pensamos que lo de sucesión universal es una cuestión cuantitativa: es universal la sucesión porque se transmiten y adquieren muchas cosas a la vez; si sólo se adquieren una o varias cosas o posiciones jurídicas, entonces la sucesión no sería universal sino singular o particular. En realidad, lo definitorio de la sucesión universal no es cuánto adquiere uno sino cómo lo adquiere, cómo se lleva a cabo la transmisión. ¿Y cómo? Pues de un golpe, uno ictu, que decían los juristas romanos.  
¿Y qué tiene esta forma de adquirir posiciones jurídicas de especial? Pues que esa transmisión uno ictu no tiene por qué respetar las reglas generales sobre circulación o transmisión de los bienes, derechos y obligaciones.
Así, fijémonos en que todos los bienes de la persona fallecida se transmiten a su heredero o herederos sin observar la teoría del título y el modo: automáticamente desde el mismo momento del fallecimiento una vez aceptada la herencia. También son adquiridos automáticamente y desde ese momento todos los derechos de crédito del causante sin ningún condicionamiento a notificación alguna a los correspondientes deudores. Y, por supuesto, también se transmiten todas las deudas sin contar ni con el conocimiento ni con el consentimiento de los correspondientes acreedores. Fallecido un deudor, su acreedor no puede evitar que la deuda cambie de titular y que ahora su deudor sea el heredero. Lo único que la ley permite al acreedor –y esta observación es importantísima para mi propósito- no es oponerse al cambio de deudor, sino a que los bienes que el heredero-nuevo deudor adquiere por herencia se confundan a efectos de responsabilidad con los suyos propios anteriores mientras no se pague o afiance al acreedor del causante, lo que el derecho romano llamaba benefitium separationis y que todavía hoy encontramos en el art. 1082 del Código civil. Derecho de oposición éste a la consumación de la confusión patrimonial que no tiene nada que ver con el derecho a consentir o no libremente un cambio de deudor propio de las transmisiones de deudas que se intentan entre vivos.
Esto que acabo de decir me parece muy importante para entender el fundamento y el alcance del derecho de oposición de los acreedores en los supuestos de modificación estructural de sociedades. Así, es frecuente ver cómo se relaciona el derecho de oposición de los acreedores con la norma del art. 1205 CC, que, en sede de novación subjetiva de una obligación por cambio de deudor, exige el consentimiento expreso o tácito del acreedor, cuando en realidad ese derecho de oposición con lo que tiene parentesco es con el derecho de oposición a la partición que reconoce al acreedor hereditario el art. 1082 CC.
¿Y qué es lo que justifica esa anomalía circulatoria que supone la sucesión mortis causa? 

"La regulación legal de los procedimientos de fusión y escisión, por mucho que estos procedimientos nos parezcan algo complejo y embarazoso, en realidad lo que significa es una radical simplificación procedimental"

Pues bien, la explicación es muy sencilla y no es otra que… la muerte humana. Que la gente se muere es lo que justifica valorativamente este invento de los juristas que es la sucesión universal. ¿Cómo no va a ser oponible a un deudor el cambio de la persona de su acreedor que sobreviene por herencia, aunque no le sea individualmente comunicado ese cambio, si, por definición, no hay forma de que ese acreedor anterior ya muerto cobre algo. Y sobre todo, ¿cómo va a requerir consentimiento expreso o tácito del acreedor el cambio de deudor que se produce por herencia?, ¿cómo va a oponerse el acreedor al cambio de su deudor si éste ha fallecido? La única posibilidad fáctica y por tanto pretensión jurídica que le queda al acreedor cuyo deudor ha fallecido no es oponerse al cambio de deudor, sino oponerse a que la solvencia patrimonial con que contaba en vida de su primer deudor se vea comprometida por el hecho de que el nuevo deudor, es decir, el heredero, tenga sus propios acreedores que pretendan concurrir sobre los bienes heredados junto con el que era acreedor del causante. Por eso -como ya he anticipado-, lo que reconoce la ley al acreedor cuyo deudor desaparece por muerte no es un derecho obstativo absolutamente impidiente del cambio de deudor, sino ese derecho relativo a paralizar o suspender la confusión de patrimonios mientras no se le pague o garantice su posición como acreedor.
De acuerdo con este fundamento, la idea de sucesión universal es algo que nace vinculado al fenómeno de la mortalidad humana y a la respuesta jurídica a esa mortalidad que, en la tradición romanista, es la sucesión mortis causa. Entre personas vivas, la sucesión de tipo universal, uno ictu, como excepción a la ley circulatoria general de las diferentes posiciones jurídicas según su respectiva naturaleza, no tiene, en principio, justificación, sobre todo si tenemos en cuenta que esas leyes circulatorias no obedecen a un mero capricho, sino a razones muy poderosas de protección de los intereses de terceros. Salvo, claro, si pensamos que existen también unas muy importantes razones de fomento del tráfico o movilización de conjuntos patrimoniales como objetos unitarios que hayan de prevalecer sobre los intereses que protegen esas normas generales.  
Pues bien, lo que ha sucedido es que esta noción de sucesión universal que pertenece al sancta sanctorum conceptual del derecho civil, ha sido tomada en préstamo por los mercantilistas para definir la eficacia de algunas de las operaciones societarias que ahora la ley llama “modificaciones estructurales”. Y si en un primer momento el uso que se hacía de este concepto prestado era un tanto timorato, hace tiempo que el legislador mercantil se ha ido familiarizando con el mismo, ha ido ganando confianza, y lo trata como algo propio, y en esta última ley ya con auténtico desparpajo.
Y no falta justificación para ello. Si, en definitiva, la sucesión universal, como hemos visto, es una exigencia de la desaparición sobrevenida del sujeto de derecho, hay determinadas operaciones societarias que llevan consigo precisamente la desaparición de un sujeto, en este caso, una persona jurídica, del mundo jurídico. Así, la fusión, por definición, lleva consigo la extinción de una o varias sociedades, que es algo equivalente a lo que sería la muerte de una persona física. Pero, sobre todo, lo importante es que se transmite todo el patrimonio social a la vez, de manera que una deuda, por ejemplo, se transmite a un sujeto diferente que queda como nuevo deudor –la sociedad absorbente o la nueva sociedad creada para recibir el patrimonio de las fusionadas-, pero no se transmite sólo esa deuda de forma aislada, sino embebida en el conjunto del patrimonio de ese deudor que en bloque se transmite al adquirente de la deuda. Por ello, si pensamos en términos de solvencia y responsabilidad, se transmite ese elemento de pasivo que es una deuda, pero con el mismo conjunto patrimonial activo que hasta entonces le servía de garantía.
El único perjuicio que puede sufrir el acreedor social de la sociedad que desaparece y traspasa en bloque todo su patrimonio es el que deriva de la posibilidad de que la sociedad adquirente tenga sus propios acreedores, que podrían concurrir ahora con los acreedores de la transmitente sobre los bienes que fueron de ésta. El problema está en la confusión de los patrimonios de transmitente y adquirente, con la consiguiente concurrencia de acreedores sobre unos bienes que podrían ser insuficientes para satisfacer a todos. Problema éste que –obsérvese- puede afectar tanto a los acreedores de la sociedad absorbida como a los de la sociedad absorbente.  
¿Y cuál es la solución a este problema? Pues la misma que arbitró en su día el derecho de sucesiones para el análogo problema que plantea la confusión del patrimonio hereditario con el patrimonio preexistente del heredero: el beneficio de separación, el derecho de oponerse a que se lleve a efecto esa confusión patrimonial si antes no son satisfechos o garantizados los acreedores que hacen uso de esa facultad.
Por todo esto, el legislador societario comenzó a hablar de “sucesión universal”, es decir, de un tipo de transmisión que exceptuaba las reglas generales sobre circulación singular de derechos y obligaciones, precisamente en relación con la fusión. La cuestión no estaba sin embargo tan clara cuando no se trataba de la fusión sino de la escisión.
Al respecto, nos encontramos con una llamativa novedad en la nueva ley: por primera vez nuestro legislador societario se refiere de forma expresa a la sucesión universal como un efecto propio de la escisión, en cualquiera de sus formas. Y esto es una novedad porque la LSA del 89 hablaba de “transmisión en bloque”, pero no mencionaba la sucesión universal en sede de escisión, a diferencia de lo hacía en sede de fusión.  
¿Se trataba de una omisión que no obedecía a ningún propósito consciente y que el diligente intérprete debía cuidarse de subsanar entendiendo que, por analogía con la fusión y sobre la base de la remisión genérica que para lo no específicamente regulado en sede de escisión se hacía a las normas de la fusión, también la escisión producía una “sucesión universal”? ¿O este silencio debía interpretarse de otra forma: como algo consciente y voluntario, una exclusión para estas otras operaciones del efecto que sí se cuida de reconocer expresamente en sede de fusión, o, al menos, como un reflejo de la duda o incertidumbre que sobre este tema embargaba al propio legislador?

"Esta noción de sucesión universal que pertenece al sancta sanctorum conceptual del derecho civil, ha sido tomada en préstamo por los mercantilistas para definir la eficacia de algunas de las operaciones societarias que ahora la ley llama “modificaciones estructurales”. Y si en un primer momento el uso que se hacía de este concepto prestado era un tanto timorato, hace tiempo que el legislador mercantil se ha ido familiarizando con el mismo, ha ido ganando confianza, y lo trata como algo propio, y en esta última ley ya con auténtico desparpajo"

¿Y por qué semejante duda? Pues porque lo que sucede en una escisión, ya sea total o parcial, es muy diferente de lo que sucede en una fusión, y esa diferencia puede ser precisamente muy relevante a la hora de reconocer o no el efecto de la sucesión universal.  
En la escisión, ya sea total o parcial, lo que se produce es una fragmentación del patrimonio social para formar dos o más partes que ahora van a seguir destinos diferentes. En el caso de la escisión parcial, la sociedad que se escinde sigue existiendo y conserva una parte de su patrimonio. En el caso de la escisión total, la sociedad escindida desaparece y no retiene nada, pero su patrimonio no se mantiene unido sino que se reparte entre dos o más sociedades beneficiarias de la escisión.  
El hecho de que toda escisión conlleve esa fragmentación patrimonial y la necesidad de identificar lo que va a un sitio o a otro (de manera que, en particular, una concreta deuda se traspasa sin venir acompañada de la totalidad del conjunto patrimonial del que antes formaba parte) es lo que genera o había generado hasta ahora la razonable duda de si el efecto de la sucesión universal puede predicarse de una escisión. En definitiva, ¿cómo va a ser universal una sucesión parcial o fragmentaria? En particular, ¿cómo se puede entender transmitida una deuda sin el consentimiento del correspondiente acreedor cuando el primitivo deudor todavía existe y conserva una parte de su patrimonio y puede seguir adquiriendo bienes en el futuro?
Que la cuestión de la transmisión de las deudas en una escisión es algo problemático, tanto en la regulación anterior como en la nueva, se pone de manifiesto en una norma que produce una gran perplejidad, el artículo 70.2 de la Ley 3/2009, que reproduce literalmente lo que decía el art. 253.2 de la LSA: “Si la parte del patrimonio que se transmite en bloque está constituida por una o varias empresas o establecimientos comerciales, industriales o de servicios, podrán ser atribuidas a la sociedad beneficiaria las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de la empresa que se traspasa”. El tenor de esta norma parece dar a entender que la transmisión de deudas vía escisión fuera algo excepcional, algo que debe estar objetivamente justificado en alguna suerte de vinculación causal entre la deuda transmitida y esa fracción de empresa que se pretende segregar.  
En esta misma línea, nos encontramos también con el dato de que en sede de escisión la ley no admite una absoluta discrecionalidad a la hora de formar las fracciones patrimoniales que se  van a separar. Así, -como saben ustedes- requisito específico de la escisión parcial era y es que la porción segregada constituya una “unidad económica”. Lo que manifiesta con ello la ley, evidentemente, es una especie de cautela ante una posible práctica de ingeniería societaria completamente artificiosa, de manera que la sociedad pueda de forma caprichosa formar esas fracciones patrimoniales que van a seguir un destino jurídico diferente. Hay como una especie de idea de fondo de justicia material según la cual determinadas deudas han de seguir a determinados activos, como si la simple observancia del procedimiento formal de una escisión y la simple discrecionalidad negocial de los socios de la sociedad afectada no fueran suficientes para justificar que una deuda se incluya en una fracción patrimonial o en otra, como si la pretendida sucesión universal debiera tener en este caso una específica justificación objetiva de tipo económico.  
En cualquier caso, decía antes que, por las razones indicadas, no dejaba de suscitar dudas la cuestión de si realmente podía sostenerse el radical efecto de la sucesión universal en los casos de escisión y en particular de escisión parcial. Pues bien, hoy nuestro legislador societario ya no vacila ni duda. Lo tiene muy claro. Y así, con toda rotundidad define la escisión incluyendo una referencia explícita e inequívoca al efecto de la sucesión universal.  
Se me dirá que no es algo tan grave ni tan dramático, porque eso es lo que venía entendiendo ya la generalidad de la doctrina ante la normativa anterior. Además, hay sucesión universal, pero también una responsabilidad solidaria por las deudas atribuidas a las sociedades beneficiarias y, sobre todo, existe el derecho de oposición de los acreedores.  
  Pues bien, en relación con esta responsabilidad solidaria por las deudas atribuidas a la sociedad o sociedades beneficiarias de una escisión, tengo que decir que la misma presenta ciertas pegas o trampas:
En primer lugar, esta responsabilidad, en cuanto afecta a la propia sociedad escindida cuando ésta subsiste en los casos de escisión parcial, es cuantitativamente ilimitada; sin embargo, en la medida en que afecta a cada una de las restantes sociedades beneficiarias –en el caso de pluralidad de sociedades beneficiarias-, tiene un límite cuantitativo: el importe del activo neto –fíjense bien: el “neto”- recibido por cada una de ellas (art. 80 ley 3/2009).
Pero, sobre todo, la ley establecía y establece ahora en el artículo 80 de esta nueva ley esta responsabilidad solidaria de todas las sociedades beneficiarias de la escisión y de la propia sociedad escindida si sigue existiendo por todas aquellas deudas atribuidas a alguna de las sociedades beneficiarias de la escisión. Sin embargo, lo que la ley no hacía ni hace, por lo menos en su literalidad, es establecer esa misma responsabilidad de la sociedad o sociedades beneficiarias por… las deudas que conserva la sociedad escindida o matriz en el caso de escisión parcial.  
Resulta asombroso, pero es así. Y a veces puede ser tan peligroso irse como quedarse. Es decir, tan peligroso para un acreedor puede ser que su crédito se incluya en la fracción patrimonial que se segrega y atribuye a la sociedad beneficiaria, como que no se incluya en la fracción segregada, sino que se mantenga dentro de la porción patrimonial que conserva la sociedad que se escinde.  
Así sucedió precisamente en el caso Ercrós-Ertoil (se trataba de lo que entonces era una “escisión impropia”, pero para nuestros efectos es lo mismo): una determinada compañía, Ercrós, constituye un filial, Ertoil, y aporta a la misma una serie de activos y pasivos que integran su rama de actividad petrolera. A continuación, las acciones de esa filial, que pertenecen a Ercrós -porque se trataba, como digo, de una escisión impropia-, se venden por la misma a una sociedad luxemburguesa por un determinado precio. Inmediatamente después, la sociedad luxemburguesa vende otra vez las mismas acciones de Ertoil a la compañía Cepsa por un precio superior al que había recibido Ercrós. La enorme plusvalía generada se la apropian los socios de la compañía luxemburguesa, que no sabemos quiénes son pero nos lo podemos imaginar (no hace falta decir tampoco que Luxemburgo es un paraíso fiscal). Posteriormente, Ercrós suspende pagos, de manera que los acreedores que conserva se encuentran con dificultades para cobrar o sometidos a una importante quita, y entre ellos se encuentran los titulares de algunos créditos que al parecer tenían relación con el negocio de petróleo que se traspasó a la rutilante Ertoil, pero que no se incluyeron en el correspondiente inventario de la segregación. No hace falta decir que estamos hablando de cantidades millonarias. Sí insistiré en la idea de que en este caso, lo que pretendían estos acreedores era resultar incluidos en la fracción patrimonial adquirida por la sociedad beneficiaria de la segregación, precisamente porque la sociedad segregante había devenido insolvente. Lo que les perjudicaba no era haber cambiado de deudor, sino seguir a cargo del mismo deudor que había devenido insolvente después de desprenderse sin dejar rastro de sus activos más atractivos.
En definitiva y es lo que muestra de forma muy elocuente este ejemplo, el hecho de que en una escisión parcial se fragmente negocialmente un patrimonio de forma plenamente oponible a terceros es algo que se presta, evidentemente, a todo tipo de maniobras, a formar “paquetes” de activos y pasivos de forma interesada y estratégica; a quedarse uno con lo bueno y desprenderse de lo malo o “tóxico”.
En cualquier caso, si esta medida de protección a posteriori frente a este tipo de maniobras a las que se presta la escisión presenta estos inconvenientes que acabo de señalar, siempre cuentan los acreedores con esa otra importante medida de protección, ésta de carácter preventivo, que es el derecho de oposición.
No obstante, la protección derivada del derecho de oposición presenta importantes debilidades: no protege a todos los acreedores, en particular, deja fuera a los que tienen sus créditos ya vencidos; y, sobre todo, su eficacia presupone que el acreedor consigue enterarse de la operación proyectada y reaccionar dentro del brevísimo plazo con que cuenta para ello. ¿Y qué es lo que hace la nueva ley respecto de este derecho de oposición, en este contexto tan delicado en que ahora mismo nos encontramos? Pues no precisamente fortalecer este derecho, sino debilitarlo, pues eso es lo que supone reducir de la forma tan radical como lo hace esta ley los requisitos de publicidad que deben rodear los acuerdos de fusión o escisión. Y es que cuando uno piensa sólo en términos de eficiencia económica a corto plazo, cae rápidamente en la cuenta de que un anuncio cuesta menos que tres, pero quizá no repare en los intereses de tipo general que pueden verse afectados por la posibilidad de tramitar estos procedimientos de forma casi clandestina.
Y además, siempre pensamos en los acreedores sociales, ¿y qué  pasa con los deudores de la sociedad? Porque, si hay sucesión universal, se supone que no es de aplicación el artículo 1527 del CC. Según este precepto del derecho común, en caso de transmisión de un crédito, si el correspondiente deudor no tiene conocimiento de la misma, queda liberado por el pago hecho al cedente. Se trata de una entrañable norma de derecho civil puro que hace tiempo que incomoda a algunos, que han hecho todo lo posible para desactivarla, y ello con la complacencia del propio legislador. Y es que, precisamente, venía a ser uno de los principales obstáculos –según se nos decía- para que se pudiera desarrollar una ingeniería financiera realmente eficiente, es decir, para la movilización en masa de las carteras de créditos de las entidades bancarias mediante la novedosa técnica de la titulización. A estas alturas ya sabemos todos a dónde nos ha llevado tanta flexibilidad y eficiencia en la movilización de los créditos… Pero a lo que ahora voy es a que el legislador societario no se ha dado cuenta de que la tradicional exigencia de publicidad propia de los procedimientos de fusión y escisión no solo se justifica en la protección del interés de los acreedores, sino también de los deudores, como un sucedáneo de la comunicación individual del cambio de acreedor propia del derecho civil. Y resulta que ahora la norma que dispensa de la publicación de los anuncios, los sustituye por unas comunicaciones individuales a todos los socios y a todos los acreedores…, pero no a todos los deudores de la sociedad. Por supuesto que lo normal es que se tomen espontáneamente las medidas oportunas para que los clientes de la compañía tengan noticia de la escisión y de a quién tienen que pagar ahora. Pero lo cierto es que la escisión se puede tramitar ahora de forma prácticamente clandestina y las consecuencias negativas de un pago improcedente las soportaría precisamente el deudor y no la sociedad beneficiaria de la escisión, la cual legalmente podría exigir la repetición del pago, si es que, como digo, la observancia del procedimiento legal de la escisión lleva consigo el efecto de sucesión universal. Todo lo cual, evidentemente, en el plano valorativo es completamente absurdo, pero es una consecuencia más de que nuestro legislador societario mercantil se está olvidando cada vez más del derecho civil.

"Hay como una especie de idea de fondo de justicia material según la cual determinadas deudas han de seguir a determinados activos, como si la simple observancia del procedimiento formal de una escisión y la simple discrecionalidad negocial de los socios de la sociedad afectada no fueran suficientes para justificar que una deuda se incluya en una fracción patrimonial o en otra, como si la pretendida sucesión universal debiera tener en este caso una específica justificación objetiva de tipo económico"

Pero, no contento el legislador con todo esto, lo más llamativo de esta nueva regulación de la escisión es que se va a extender el ámbito objetivo de la misma, y por tanto del radical efecto de la sucesión universal.
Así, someter una aportación de rama de actividad a cambio de acciones de otra sociedad que aumenta capital al régimen de la escisión supone admitir otro supuesto de sucesión universal fragmentaria, por cuanto la sociedad segregante conserva la parte de patrimonio no segregada. Y aplicar, en cuanto proceda, las normas de la escisión a una operación de filialización, así como permitir que tras la cesión global de activo y pasivo la sociedad cedente pueda continuar existiendo, supone admitir otros dos supuestos más en que se produce una sucesión universal con independencia de que se extinga la personalidad del sujeto de derecho transmitente.
Las dos cosas ya estaban pasando en los supuestos tradicionales de escisión parcial –aunque no terminaba de estar claro si en tales casos había o no sucesión universal-. Pero la novedad es que, hasta ahora, las modificaciones estructurales afectaban siempre a la estructura de capital de las sociedades implicadas, en particular, de las sociedades aportantes. Ahora, se abre un nuevo campo para las modificaciones estructurales, pues pasan a tratarse como tales “modificaciones estructurales” operaciones que desde el punto de vista de la sociedad aportante o cedente sólo afectan a su patrimonio, suponen sólo puras enajenaciones, sustituciones de unos elementos patrimoniales por otros diferentes. Esto quiere decir que si hasta ahora la noción de modificación estructural venía ligada a y justificada por la idea de reestructuración o reorganización societaria dentro de un grupo o de concentración o división empresarial, ahora se convierte de forma mucho más clara en un instrumento para la movilización o circulación de los activos empresariales y de las propias empresas, las ventas de empresas enteras o por trozos, sin los tradicionales obstáculos que para ello derivan de las normas del derecho civil puro sobre la circulación de los bienes, derechos y obligaciones.
El único límite institucional, el único residuo de una concepción tradicional más restrictiva, es la exigencia de que, en el caso de cesión global, la cesión sea precisamente de la totalidad del patrimonio de la sociedad en el momento de la cesión. Así, lo que nos falta por admitir es una cesión global parcial. Es algo que ya admite la ley –también sin extinción de la sociedad cedente-, pero solo por vía de escisión parcial o de segregación, supuesto en el cual ya los socios de la sociedad escindida, ya la propia sociedad de la que se segrega la fracción patrimonial pasan a participar en el capital de la sociedad cesionaria. Todavía nos falta admitir la misma cesión global parcial a cambio de dinero o de acciones o participaciones de una sociedad distinta de la adquirente. Ese será el siguiente paso, que no creo que se tarde mucho en dar, pues ya hay quien lo está reclamando.  
Y con ello habremos llegado –parafraseando a mi compañero Rodrigo Tena en su magnífica conferencia del curso pasado sobre el nuevo derecho de hipotecas- a un derecho de sociedades y, en definitiva, a un derecho patrimonial general mucho más líquido, a una licuefacción de nuestro derecho patrimonial, eliminando rigideces para dar paso a un derecho más flexible, más fluido.          

"Puede ser tan peligroso irse como quedarse. Es decir, tan peligroso para un acreedor puede ser que su crédito se incluya en la fracción patrimonial que se segrega y atribuye a la sociedad beneficiaria, como que no se incluya en la fracción segregada, sino que se mantenga dentro de la porción patrimonial que conserva la sociedad que se escinde"

Hace mucho tiempo que el derecho de sociedades, en especial el derecho de sociedades de capital, no tiene mucho que ver con el fundamento y justificación histórica y valorativa del derecho de sociedades. Hace tiempo que se ha convertido en una técnica formal o instrumental para aislar masas patrimoniales a efectos de responsabilidad y sobre todo para crear puntos de imputación fiscal de activos y rentas en aquel lugar donde fiscalmente resulte más conveniente, y ello completamente al margen de cualquier idea de colaboración intersubjetiva.
Y para este nuevo derecho formalista e instrumental de las sociedades capitalistas, para el cual las sociedades ya sólo son “vehículos” (así, ya sin ningún pudor, se las llama en la jerga de los iniciados: “SPV”, “special purpose vehicule”), los procedimientos de “modificación estructural” de sociedades son algo así como el taller de reparaciones que permite la mejor puesta a punto de cada vehículo societario, la maximización de su eficiencia, su óptima adaptación a las circunstancias cambiantes de cada momento, o incluso el “tuneado”, para que la sociedad o su balance tengan un mejor aspecto. Hoy interesa fragmentar el negocio en una serie de unidades jurídicamente independientes, mañana interesará lo contrario, hoy se filializa una rama de actividad, mañana habrá que absorber esa rama y refundirla con el patrimonio matriz, hoy hay que crear una filial en España, mañana la filial será absorbida por la matriz y se convertirá en una mera sucursal de la misma, pasado habrá que reubicar determinadas deudas o pérdidas en una filial etc., etc. Pero, sobre todo, hay que generar valor pronto, y aún más, realizar ese valor cuanto antes, porque la vida es breve y el que no se ha hecho rico antes de los cuarenta…  
Y para que esta ingeniería o mecánica societaria resulte más fácil, lo que interesa es que la personalidad jurídica de nuestros vehículos sea maleable, chicle, que se deje moldear fácilmente. Y, por supuesto, si lo que manda es la eficiencia económica, viene a resulta insoportable que meter el vehículo en boxes resulte tan caro. Hay que simplificar y abaratar estos procedimientos de reajuste o rediseño.
¿Y por qué criticar u oponerse a todo esto? ¿No es mejor que todo fluya, que aumente vertiginosamente la velocidad a la que todo circula, si con ello se generan más comisiones y fees para todos? ¿Qué es lo que sufre con ello? ¿Unas pocas normas trasnochadas de derecho civil? Rigideces, que carecen ya hoy de todo sentido, como el pacta sunt servanda, la idea de responsabilidad individual por los propios actos, el ubi commodum ibi incommodum…
Si no fuera porque ese derecho civil o común que vamos entre todos poco a poco dejando de lado no es otra cosa que el derecho de las personas, no el de esas máquinas que son las personas jurídicas o ficticias, sino el de las personas de verdad, las de carne y hueso, que son las que acaban sufriendo -como estamos ahora experimentado amargamente- las consecuencias negativas de tanta ingeniería jurídica practicada por unos que al final terminan siendo tan sólo unos aprendices de brujo.