JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid

Cláusulas abusivas en la contratación en masa

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2.009, por la que se declaran abusivas determinadas cláusulas incorporadas a contratos bancarios (en concreto a préstamos hipotecarios y de contratación de tarjetas) ha vuelto a poner de actualidad la espinosa cuestión de la protección del consumidor ante los grandes operadores en el marco de la contratación en masa, y más concretamente en el ámbito bancario.
Partiendo del contenido de la sentencia y de su eficacia se suscitan, a mi juicio, las siguientes reflexiones sobre el estado actual de protección del consumidor bancario.

La difícil calificación de una cláusula como abusiva
La lectura de la sentencia pone de relieve las dificultades existentes para encuadrar dentro del genérico concepto de cláusula abusiva, las concretas cláusulas que proliferan en la práctica.
Así tomando como ejemplo, entre las cláusulas que son objeto de enjuiciamiento, aquella por la que el acreedor se reserva la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo en caso de arrendamiento de la finca hipotecada, el Tribunal resuelve:
a)  Que este tipo de cláusulas se deben circunscribir a los arrendamientos de vivienda, que son los únicos que no se purgan en caso de ejecución hipotecaria.
b) Que el pacto de vencimiento anticipado solo es operativo cuando se trata de arriendos dañosos, entendiendo por tales los que suponen una minoración del valor de la finca, bien por renta baja, o por anticipo de rentas.
c) Que no existe una regla única para baremizar la cuantía de la renta, a los efectos de considerar el arrendamiento dañoso.
Y en base a estas premisas resuelve sobre la validez de las concretas cláusulas objeto del proceso, reconociendo que en cada caso habrá que atender al tenor literal y a las circunstancias de cada caso.
Las mismas matizaciones encontramos a lo largo de la sentencia al enjuiciar otras cláusulas, por lo tanto parece demostrado que, partiendo de la definición legal, no es fácil determinar si una cláusula causa, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes¹.

La limitada eficacia de las medidas represivas
Dentro de la protección que se dispensa al consumidor la legislación vigente arbitra fundamentalmente dos tipos de medidas para conseguir el equilibrio contractual:
- preventivas, previas a la formalización del contrato, dirigidas a imponer deberes de transparencia que aseguren que el consentimiento contractual del consumidor sea informado.
- represivas dirigidas a dejar total y parcialmente sin efecto el contrato ya perfeccionado y consumado cuando éste incorpora cláusulas abusivas.
Centrándonos en ésta última medida, lo cierto es que, incorporada una cláusula abusiva a un contrato su exclusión del mismo reviste importantes dificultades para el consumidor, ya que exige la correspondiente impugnación judicial.
En la práctica será difícil que esta impugnación sea atractiva para el consumidor aislado, por su resultado incierto (dada la genérica definición de cláusula abusiva), su duración (dada la proverbial lentitud de nuestro sistema judicial) y coste (que en muchas ocasiones será superior al perjuicio que provoca la propia cláusula).
Nuestro legislador consciente de ello ha diseñado, junto con mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos (como el sistema arbitral de consumo, cuya operatividad depende en última instancia de la previa adhesión al arbitraje por parte del empresario) la figura de la acción colectiva de cesación legitimando a determinadas asociaciones e instituciones para que puedan instar la declaración de nulidad de cláusulas abusivas incorporadas a una pluralidad de contratos.
Sin embargo la acción de cesación tiene el inconveniente de sus limitados efectos: solo conlleva la declaración de nulidad de la cláusula y la prohibición de que esta sea incorporada o aplicada en el futuro, pero no determina el resarcimiento al consumidor de los perjuicios sufridos por la aplicación de la cláusula en el pasado, para lo cual tendrá que ejercitar individualmente las correspondientes acciones.

"En la práctica no es interesante para el consumidor aislado demandar judicialmente la declaración nulidad de una cláusula abusiva, dado el resultado incierto del proceso judicial, su duración y coste"

Volviendo a la sentencia que nos ocupa después de 6 años litigando (la demanda se interpuso por la OCU en 2.003) se ha conseguido la anulación de algunas de las cláusulas impugnadas (otras, la mayoría, han sido declaradas válidas) y el consumidor ya perjudicado por la aplicación de cláusulas hoy anuladas deberá iniciar, a su vez, un nuevo proceso judicial para ser resarcido de los daños sufridos.

¿Es posible introducir medidas represivas previas a la formalización del contrato?
Ante la situación expuesta se alzan voces reclamando la exclusión extrajudicial y apriorística (es decir previa a la formalización del contrato) de las cláusulas abusivas². Dado que todo control administrativo previo del contenido contractual chocaría con los principios constitucionales de libre empresa y mercado, podría pensarse en la utilidad de atribuir competencias en esta materia a notarios y registradores como profesionales del derecho independientes, encargados del control de legalidad de los negocios que autorizan e inscriben y con alta formación jurídica.
Sin embargo la respuesta a estas pretensiones debe ser necesariamente negativa. La conclusión del contrato aceptado y querido por las partes sólo puede impedirse en los casos de ilegalidad flagrante; el notario no puede ir más allá de la aplicación directa de los preceptos legales pues lo contrario sería hacer discrecional la prestación de una función que es obligatoria. No hay que olvidar que, como hemos visto, la concreción del carácter abusivo o no de una cláusula es una materia extremadamente compleja y de ahí que su determinación quede reservada a jueces y tribunales en el marco de un proceso jurisdiccional con los derechos de audiencia y petición de prueba a disposición de ambas partes. Este es el camino que ha seguido, acertadamente nuestra legislación que aclara el alcance del control de legalidad extrajudicial encomendado a notarios y registradores, obligándoles a no autorizar ni inscribir respectivamente contratos con cláusulas declaradas abusivas en sentencias firmas inscritas en el Registro de Condiciones Generales de Contratación. Con ello se reconoce implícitamente que el Notario no debe denegar su intervención y el registrador la inscripción en otros supuestos de cláusulas que a su juicio pudieran ser abusivas. En el ámbito registral a todas las razones expuestas se añadiría una adicional: por definición su control no sería preventivo sino posterior a la conclusión del contrato; y en este momento la no inscripción de determinadas cláusulas no impedirá la aplicación de las cláusulas no inscritas y por tanto el perjuicio al consumidor³.

La importancia de las medidas preventivas de transparencia
¿Significa esto que el consumidor  está desasistido y que la regulación es inútil?
Aunque en esta materia quede mucho por avanzar, no conviene ser pesimista ni negar los indudables progresos que se han producido.
En este sentido hay que destacar la importancia de las medidas de transparencia para procurar una información completa y previa a la formalización del contrato que permita al consumidor sopesar la conveniencia o no del mismo. Es cierto que la normativa todavía es mejorable, pero hay que reconocer que la creciente información que se pone a disposición del consumidor incrementa las posibilidades de un consentimiento informado por su parte. El camino debe ser intensificar estas obligaciones para procurar que la información se preste con la debida antelación y sea clara y comprensible⁴.  Y tratándose de contratos autorizados o intervenidos por el notario hay que recordar el fundamental papel de asesoramiento e información que tiene reservada.
En cuanto a las medidas represivas, es indudable que, a pesar de sus limitados efectos, las acciones colectivas de cesación tienen una gran importancia, sobretodo cuando se refieren a cláusulas de trascendencia económica (piénsese por ejemplo en la anulación de las cláusulas de redondeo). Además, por su repercusión mediática, deberían tener un efecto disuasorio para los Bancos, en atención a su coste reputacional, cuestión que nos lleva a la siguiente reflexión.

La necesidad de un cambio de cultura en el consumidor
Hemos visto que la legislación pone a disposición del consumidor una serie de derechos. Con independencia de las imperfecciones de la normativa, no hay duda que la protección que esta dispensa sólo será eficaz con la colaboración del propio consumidor.
Así las medidas preventivas son estériles, cuando el consumidor renuncia por dejadez o simples prisas, a la información a la que tiene derecho o, teniéndola a su disposición no la examina.
Hay que reconocer que en rara ocasión leemos los clausulados de los variados contratos bancarios que firmamos a lo largo de la vida.
Frente a ello conviene recordar que, si bien es cierto que la relación banco-cliente debe venir presidida por la mutua confianza, sobretodo dada la creciente complejidad de los productos financieros, el consumidor no debe olvidar que el banco es un establecimiento comercial que vende una serie de productos cuyo fin último es obtener un beneficio de su actividad. En otras palabras el banco no es necesariamente un contrario en la relación contractual pero tampoco es un colaborador desinteresado que anteponga nuestro beneficio al suyo.
Y en el ámbito de las medidas represivas las sentencias anulatorias de cláusulas  abusivas sólo tendrán un coste reputacional si efectivamente suponen una reacción por parte de los  consumidores en contra de los bancos condenados. En  nuestro país aunque hay estadísticas sobre la calidad de los servicios bancarios⁵, existe escasa cultura al respecto, siendo la mayoría de las veces el precio de los productos bancarios (intereses y comisiones) y la cercanía física de la sucursal los criterios objetivos determinantes para elegir una u otra entidad.
Sólo así se explica que se incorporen clausulas como las que han sido enjuiciadas por la reciente sentencia, que conllevando un riesgo de anulación con el correspondiente impacto mediático, sin embargo no generan beneficio alguno para el banco, de hecho frecuentemente no se aplican. En otras palabras se entiende que un banco se arriesgue a incorporar una cláusula posiblemente abusiva, si le genera un gran rédito económico (v.gr. las cláusulas de redondeo), pero la incorporación de otro tipo de cláusulas (como las muy variadas existentes de vencimiento anticipado) que normalmente no se aplican (mientras el cliente siga pagando las cuotas) solo se explica por la ausencia de costes en el caso de su anulación.

Los bancos ¿son instituciones o establecimientos comerciales?
De acuerdo con lo expuesto para que el consumidor bancario tome parte activa en su protección parece necesario que asuma la condición eminentemente comercial de las entidades de crédito.
Sin embargo, hay que reconocer que el ciudadano medio no aprecia fácilmente el carácter empresarial de las entidades de crédito, atribuyéndoles un carácter institucional. No en vano ha hecho fortuna la expresión instituciones financieras que alude vagamente a un carácter semipúblico.
Pero si se quiere sacar al consumidor de su error, a mi juicio tendrá que cambiar la actitud del Estado, causante muchas veces de esta confusión. En este sentido ha sido el Estado a través de su legislación quien  ha otorgado a las entidades un papel institucional atribuyéndoles crecientes privilegios jurídicos y funciones que desdibujan su carácter empresarial.
Así desde el inicial privilegio de la reserva fraccionaria que permite a las entidades conservar solo un porcentaje del importe total de los depósitos, las legislaciones han ido atribuyendo crecientes beneficios jurídicos a las entidades de crédito.
A título de ejemplo en tiempos recientes se ha reconocido a las entidades funciones fedatarias en el ámbito de los efectos cambiarios⁶ o de la transmisión de valores al portador⁷; se han reservado al sector bancario determinadas variantes contractuales (la hipoteca global⁸ o la subrogación activa bonificada⁹) y se ha dictado una normativa con privilegios a favor del acreedor bancario para las garantías financieras¹⁰.
Es lógico que este tratamiento, induzca a confusión y el ciudadano que entra en una sucursal no aprecie en todo su sentido que se encuentra en un establecimiento comercial, ciertamente vigilado e intervenido en su actuación, pero que como toda empresa pretende obtener un beneficio por la venta de sus productos a costa de su comprador.

¹ Definición de cláusula abusiva contenida en el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/ 2.007 de 16 de noviembre
² En este sentido, se ha pronunciado el registrador Carlos Ballugera Gómez considerando que, atribuyendo al Registrador la facultad de calificar el carácter abusivo de las cláusulas, sin que ello impida la inscripción parcial del negocio,  "la nota de despacho del Registrador ... se erige en la contraoferta social del consumidor" que le facilitará la transacción de la otra parte sin necesidad de acudir a remedios judiciales.
³ De hecho, para paliar  los problemas derivados de los excesos calificatorios en esta materia, se ha dado nueva redacción al artículo 12.2 de la Ley Hipotecaria que excluye del ámbito de calificación las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado.
⁴ Si funcionasen bien las medidas de transparencia probablemente no se producirían casos como los recientes problemas habidos con los swap financieros.
⁵ Destacan las estadísticas que anualmente publica el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, sobre el número de reclamaciones presentadas contra cada Banco el sentido de las resoluciones del Servicio y de su acatamiento por parte de los Bancos.
⁶ Artículo 51 Ley Cambiaria y del Cheque
⁷ D.A. 3ª Ley del  Mercado de Valores
⁸ Artículo 153 bis 1 a) de Ley Hipotecaria
⁹ Artículo 2 Ley 2/94 de Subrogación y Novación de Préstamos Hipotecarios
¹⁰ Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo