JESÚS ALFARO ÁGUILA-REAL
Catedrático de Derecho Mercantil. Abogado CMS Albiñana & Suárez de Lezo

Cláusulas abusivas en la contratación en masa

Según una encuesta realizada por Inverco,  “El 63% de los ahorradores confía en su entidad financiera a la hora de tomar decisiones de inversión, 15% en un profesional, 12% en un amigo y 5% en webs de entidades financieras”. Tal resultado es más sorprendente de lo que pudiera parecer a primera vista. Estoy seguro de que el 63% de los que compran un coche o un viaje o una lavadora no confían en el vendedor del coche o la lavadora o en la agencia de viajes a la hora de tomar su decisión.
Los costes de contratar productos de inversión o productos financieros son mucho más elevados que los de comprar un producto de consumo. Esto se debe a la especial naturaleza de los productos financieros. Sencillamente, son mucho más difíciles de “preciar”. No es solo que el cliente medio sepa más de coches o que contrate más frecuentemente viajes que productos financieros. El problema fundamental es que los precios de los productos financieros no son tan “buenos” como los precios de los coches o de los viajes de manera que el consumidor no puede saber fácilmente qué utilidad extraerá de la adquisición del producto financiero y comparar la oferta del primer banco con la del segundo o tercero. Y que incorporan riesgo de pérdidas que los seres humanos descontamos mucho más fuertemente que las eventuales ganancias.
Así pues, cuando el producto tiene algo de complejidad y riesgo, a los consumidores no les queda más remedio que confiar. "La confianza está bien, pero es mejor el control” dijo Lenin.

Contratar productos financieros es muy costoso
Estos mayores costes de transacción explican por qué el Derecho impone deberes específicos basados en la buena fe y la lealtad contractual a los bancos más intensos que los que impone a cualquier vendedor. Caveat emptor (¡ojo, comprador!) es un principio fundamental del Derecho de la compraventa, pero no lo es de los contratos por los que un particular adquiere un producto financiero. Las relaciones entre un banco y su cliente se fundan en el mandato y el principio fundamental del mandato es que el mandatario ha de velar por los intereses de su principal. El banco gestiona los intereses del cliente incluso cuando le vende un producto del propio banco como un préstamo o una línea de crédito. En tal caso, el banco redacta el contrato, establece las condiciones accesorias y gestiona la “contabilidad” de la relación.

"Los costes de contratar productos de inversión o productos financieros son mucho más elevados que los de comprar un producto de consumo"

Por estos motivos, las normas de conducta de las entidades que prestan servicios de inversión incluyen, de forma señera, obligaciones a cargo de la empresa que presta los servicios de cuidar de los intereses del cliente “como si fueran propios” (art. 79 LMV), de “mantener… adecuadamente informados a sus clientes”. ¡Su publicidad tiene que ser imparcial! Tienen que informar de modo completo sobre “los gastos y costes asociados… de modo que (los clientes puedan)… comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece” incluyendo “orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados”. Es más, el que vende productos financieros tiene que conocer a su cliente para ofrecerle “los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan” y, en el colmo, tiene la obligación de advertir al cliente que el producto no es adecuado para él o, al menos, que no tiene información suficiente para saber si es adecuado.  Y los bancos lo saben. Un banco que logra hacerse con una reputación de ser un “banco en el que se puede confiar” gana cuota de mercado y base de clientes.
Cuando se viven tiempos de bonanza o tiempos tranquilos, los conflictos entre los bancos y sus clientes se mantienen en niveles bajos. Si uno repasa las decisiones judiciales españolas de los años ochenta o principios de los noventa, apenas aparecen pleitos en los que los demandantes sean clientes y los demandados sean los bancos. El número de reclamaciones es extraordinariamente bajo en términos relativos.
Pero cuando la crisis aparece, los riesgos se transforman en pérdidas. Y los bancos han de reaccionar bien, cubriendo las pérdidas de su cliente para salvaguardar el valor de su reputación en el mercado, bien rechazando asumir tales pérdidas. Tal decisión debería tomarse valorando, por un lado, si el comportamiento del cliente es oportunista o no y, por otro, el coste de la decisión en términos reputacionales para el banco.

"A los consumidores no les queda más remedio que confiar"

La innovación financiera eleva los costes de transacción de los productos financieros
Cuando crece la innovación financiera, los costes de contratación de esos productos se elevan exponencialmente. Porque los productos son más complejos pero también, porque son más variados. Y los bancos, que están en competencia entre sí, se ven sometidos a un “stress” muy intenso ya que han de ponderar la promoción de sus negocios con el cumplimiento de sus obligaciones como mandatarios.
Un catedrático de Derecho Mercantil contrata un préstamo hipotecario en 2007. El tercero de su vida. Pacta con el director de la sucursal un interés variable (Euribor + 0,60). Realiza, simultáneamente, un depósito en la entidad bancaria por una cuantía equivalente al préstamo por el que el banco le paga un interés cercano al del préstamo en el momento de la contratación. Y van al Notario a firmar la escritura. El catedrático le dice al Notario que no hace falta que le lea la escritura. Que ya ha firmado varios y que tiene prisa. Meses después, cuando se produce una bajada en el Euribor, el catedrático descubre que el préstamo tenía un “suelo” en la cláusula de tipo de interés y, por tanto, que ha de pagar un 3,5% aunque Euribor + 0,60 equivaldría al 2,6 %.  El catedrático se “fió” del banco. Se fió de que el banco no incluiría en el contrato ninguna cláusula rara, entendiendo por rara cualquier cláusula distinta de las habituales, en el pasado. Que los préstamos hipotecarios a interés variable tuvieran un “suelo” y un “techo” no era habitual hasta 2007. La inclusión de techos y suelos se hizo en beneficio de los bancos (el techo era de un 11%). Si el catedrático reclamase la nulidad de la cláusula, el banco se defendería diciendo (i) que el catedrático la firmó; y (ii) que era un elemento esencial del contrato y, por lo tanto, que no puede controlarse su contenido y (iii) que la cláusula es transparente en el sentido de legible y comprensible.
Una TAC (técnico de la Administración Civil del Estado) contrata un préstamo hipotecario a interés variable. La Ley, desde 2003, obliga a los bancos a ofrecer a los clientes que contratan un préstamo a interés variable, instrumentos que les protejan frente a una eventual subida de los tipos de interés. El banco ofrece a la TAC un derivado por el cual, durante un período –5 años– el tipo de interés pactado y variable se sustituye por otro tipo de interés que “no se mueve”, de modo que el cliente queda protegido frente a las subidas, pero no disfruta de las bajadas de tipos de interés. En la “charla” con el director de la sucursal, éste afirma que eso es una especie de “seguro” frente a las subidas. Y la TAC firma. Tras dos años de vigencia del préstamo, la TAC comprueba que está pagando 700 euros más al mes de cuota de lo que resulta de aplicar la cláusula de interés del préstamo. Cuando reclama, el banco le dice (i) que firmó el contrato del derivado; (ii) que cómo podía pensar un TAC que estaba contratando simplemente un seguro frente a las subidas si no pagó prima alguna y (iii) que es TAC y no ama de casa.
Un matrimonio de 80 años de edad entrega a su banco un millón de euros para que éste lo invierta (contrato de gestión discrecional de carteras). Y, en el contrato, se establece expresamente que el 90 % se invertirá en determinados fondos de inversión que pertenecen al Banco y un 10 % en activos de riesgo. Quince días después de la firma, el Banco compra para su cliente acciones preferentes de Lehman por valor de 450.000 euros. Lehman era una empresa solvente en esas fechas, obviamente, y el “bono” proporcionaba pingües rendimientos. Durante meses, la anciana esposa le pregunta al director de la sucursal por esa compra y recibe declaraciones verbales tranquilizadoras por parte del director (nada por escrito, naturalmente). En septiembre de 2008, Lehman quiebra y el matrimonio pierde 450.000 euros. El banco dice que “mala suerte” y que se vaya a un pleito.
Los jueces y el Banco de España están divididos respecto a la solución de estos conflictos. Algunos han dado la razón a los clientes sobre la base de las normas sobre condiciones generales (la cláusula de “suelo” no era transparente, en el sentido de que el Banco debió informar expresamente y de modo singularizado de su existencia) o sobre la base de las normas sobre vicios del consentimiento (el cliente padeció un error imputable al Banco porque no le informó adecuadamente) o sobre la base de las normas sobre cumplimiento de contratos. Pero también han dado la razón a los bancos sobre la base de que: el que firma, firma (la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 que anula diversas condiciones generales del contrato de servicio de caja contiene expresiones como “nada obsta a que un contratante pacte expresamente con el Banco que éste pueda compensar los saldos positivos y negativos de varias cuentas, y lo mismo que varios cotitulares de una cuenta asuman que la entidad pueda compensar las deudas aunque sean atribuibles solo a alguno, siempre que haya adecuada información al respecto”).

"Caveat emptor (¡ojo, comprador!) es un principio fundamental del Derecho de la compraventa, pero no lo es de los contratos por los que un particular adquiere un producto financiero"

Un prospecto debería acompañar a cualquier producto financiero
La situación podría mejorar si los bancos elaborasen una especie de nota para cada producto financiero que comercializen en el que, en “plain spanish”, esto es, en un lenguaje coloquial explicasen el producto y las características del mismo, de modo semejante a lo que sucede con los prospectos que acompañan a los medicamentos (¿han observado cómo han mejorado en claridad en los últimos tiempos?). Si los bancos no son capaces de hacerlo, no deberían comercializar el producto. Y el cliente debería leer en voz alta el “prospecto” antes de firmar el contrato. Si esos prospectos se publican (se cuelgan en la página web del banco), podrían ser sometidos a crítica   –lo que eliminaría aquellos que sean “malos” para los clientes– y serían muy valioso auxilio para los notarios que intervengan en las operaciones correspondientes y los jueces que tengan que resolver conflictos sobre interpretación e integración de los contratos.
Los clientes de los bancos tienen que poder confiar en su banco. Tienen que poder “ponerse en manos” del banco como lo hacen con su médico o su abogado cuando contratan productos financieros que no sean, como dicen en inglés “simple vainilla” o que, aún no siendo complejos, no sean perfectamente conocidos y utilizados en el mercado. Porque no hay peor conjunción que la de crisis económica e innovación financiera para destrozar la confianza de los clientes en los bancos con la consiguiente contracción de la inversión y una ineficiente asignación de los recursos. Peor aún. Los clientes pueden acabar pensando que todos son iguales y que se puede invertir alegremente en Afinsa, Forum Filatélico y similares porque, por lo menos, éstos dan mucha rentabilidad.