Conferencia dictada por Emilio Beltrán, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Conferencia dictada en la Academia Matritense del Notariado el 11 de febrero de 2010, dentro del ciclo en memoria de Roberto Blanquer con numerosa asistencia.

Las relaciones entre el concurso de acreedores de una sociedad insolvente y la modificación estructural en la que pueda participar la propia sociedad pueden afrontarse sólo partiendo de la función que cumplen las dos instituciones: el concurso es el instrumento legislativamente previsto para la satisfacción –lo más eficiente y equitativa posible- de los acreedores de un deudor –persona física o persona jurídica- insolvente, a través del medio (reorganización, transmisión o liquidación de la empresa) que resulte más adecuado, mientras que la modificación estructural es una técnica jurídica para favorecer la transmisión y la adquisición de empresas y la constitución, modificación y extinción de sociedades. Aunque el núcleo del problema está en las modificaciones estructurales con sucesión universal, la transformación puede ser útil como técnica preparatoria de un convenio (por ejemplo, la anónima concursada podría transformarse en limitada para evitar los costes (y los riesgos) de un convenio con aportaciones in natura) o para evitar la responsabilidad de los socios colectivos por las deudas sociales contraídas durante el propio concurso o, en fin, como ha sucedido tradicionalmente, para facilitar la adquisición de la empresa en crisis por sus trabajadores.
El concurso de acreedores y la modificación estructural son instituciones autónomas, y, por tanto, han de ser “compatibles”: una sociedad puede ser declarada en concurso de acreedores mientras participa en una operación de modificación estructural (arts. 1 y 5.1 LC) y una sociedad puede participar en una operación de modificación estructural aun cuando se encuentre en situación de concurso de acreedores (art. 100.3 LC); pero es claro igualmente que existen evidentes interferencias cuando una sociedad concursada o próxima a concursar participe en una operación de modificación estructural. Estas interferencias derivan, como es obvio, de que la adquisición y la transmisión de activos y pasivos quedan sujetas a reglas concursales, pero también de que se trata de constituir, modificar o extinguir una sociedad concursada. Puede haber algo más que interferencias, en la medida en que la modificación estructural puede constituir no sólo una solución del concurso de acreedores, sino también una alternativa.

"Las relaciones entre el concurso de acreedores de una sociedad insolvente y la modificación estructural en la que pueda participar la propia sociedad pueden afrontarse sólo partiendo de la función que cumplen las dos instituciones"

Sea una alternativa, sea una solución, en un esfuerzo de síntesis, tres son los grupos de casos: el primero el de la sociedad en crisis que transmite íntegramente su patrimonio por sucesión universal, y, por tanto, se extingue (fusión, escisión total y cesión global con contraprestación a los socios); el segundo, el de la sociedad que transmite una parte de su patrimonio por sucesión universal y, por tanto, no se extingue, sino que sólo se modifica (escisión parcial, segregación y cesión global de activo y pasivo con contraprestación a la propia sociedad), y el tercero, el de la sociedad que adquiere un patrimonio por sucesión universal (sociedad absorbente en una fusión o en una escisión o cesionaria de una cesión global).

La modificación estructural como alternativa al concurso
Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles constituyen, en principio, una alternativa a la declaración de concurso, como se comprueba fácilmente con las Cajas de Ahorros. Es más, si las cosas funcionaran razonablemente bien, la modificación estructural debería constituir siempre una alternativa al concurso, o, al menos, estar iniciada cuando el concurso se declarara, y no una solución del concurso. En efecto, de un lado, los administradores de una sociedad están obligados a conocer la marcha de la empresa, de modo que, de acuerdo con su diligencia, y salvo situaciones excepcionales, saben o deben saber que la dificultad existe y que la insolvencia se aproxima, y deben, por tanto, de acuerdo también con su diligencia, tomar las medidas oportunas. Y, de otro lado, en el derecho español una sociedad en crisis, e incluso ya insolvente, tiene bastante margen de actuación: no cuenta con un concurso preventivo, pero tampoco está obligada a recurrir de forma inmediata al concurso de acreedores, ya que goza de un plazo de dos meses desde que se produce la insolvencia para instar el concurso o adoptar otras medidas extraconcursales. Si el concurso de acreedores no llegara a declararse, la modificación estructural habría constituido una alternativa en sentido estricto al concurso; pero si fracasa y se declara el concurso de una sociedad participante, hay que distinguir si la modificación está ya culminada o bien se encuentra pendiente de ejecución.
La modificación estructural puede estar culminada cuando la declaración de concurso se produzca, lo que suscita algunas cuestiones importantes. Así, por ejemplo, la relativa a la impugnación de la operación, que, en caso de nulidad, podrá realizar la administración concursal; o también la posibilidad de ejercitar una acción rescisoria concursal frente a la modificación estructural realizada dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso (art. 71 LC), que sólo tiene pleno sentido  en los casos de concurso de la sociedad que se escindió parcialmente, hizo una segregación o llevó a cabo una cesión global con contraprestación para ella misma, es decir, en todos aquellos casos en que la contraprestación fuera recibida por la propia sociedad preexistente y concursada, y que exige, claro está, el perjuicio, es decir, la falta de equilibrio en las prestaciones, o, en fin, la posibilidad de que sean considerados personas afectadas por la calificación administradores de sociedades extinguidas.
La modificación estructural puede estar pendiente cuando el concurso se declara. El concurso de acreedores puede –es más, debe- tener lugar aunque la sociedad esté participando en un proceso de modificación estructural. Cuando eso suceda, hay que valorar los efectos que la declaración –e incluso la solicitud- de concurso de una de las sociedades participantes produce sobre las demás. A pesar de la publicidad derivada de la propia declaración de concurso, hay que considerar que la formación de las masas activa y pasiva constituyen “modificaciones importantes del activo o del pasivo acaecidas”, de modo que se activa el doble (y sucesivo) deber de información legalmente exigido (art. 39.3 LME). Además, la solicitud de declaración de concurso y, por supuesto, la declaración judicial constituirían justa causa para la resolución del proyecto de fusión por parte de cualquiera de las otras sociedades participantes. En fin, es preciso interrogarse acerca de si serán aplicables las previsiones de la Ley Concursal sobre los contratos bilaterales pendientes de ejecución.

"Una sociedad puede ser declarada en concurso de acreedores mientras participa en una operación de modificación estructural (arts. 1 y 5.1 LC) y una sociedad puede participar en una operación de modificación estructural aun cuando se encuentre en situación de concurso de acreedores (art. 100.3 LC)"

En principio, el proceso de modificación estructural iniciado podrá continuar adelante, pero quedará sometido a las reglas concursales (se produce una suerte de “acumulación” al concurso), del mismo modo que si el proceso se iniciara con posterioridad a la declaración de concurso.

La modificación estructural como solución del concurso
La participación de una sociedad concursada en un proceso de modificación estructural no ha sido un tema tradicionalmente analizado en España, a pesar de su innegable trascendencia (la modificación estructural de la sociedad concursada puede constituir una solución de la insolvencia) y a pesar de que las leyes reguladoras (la Ley Concursal y, sobre todo, la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles) son recientes. De hecho, encontramos sólo dos referencias recíprocas, prácticamente residuales: la Ley Concursal deja caer que es posible incluir una fusión o una escisión de la sociedad concursada en la propuesta de convenio (art. 100.3), mención que, con razón, calificó ROJO como equívoca, y la Ley sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles prohíbe realizar una concreta modificación estructural –el traslado de domicilio al extranjero- a una sociedad en concurso (art. 93.2). Ello pone de manifiesto que el legislador consideró –probablemente de forma errónea- que no había nada que decir sobre el particular y que, por tanto, la relación entre las modificaciones estructurales y el concurso de acreedores habría de ser de lo más “natural”: a pesar de su carácter preferentemente alternativo, la sociedad declarada en concurso de acreedores debería poder participar –o continuar participando- en una operación de modificación estructural.
El concurso de acreedores influye necesariamente sobre la transmisión y sobre la adquisición de activos y pasivos que pueda realizar el concursado, lo que obliga a determinar no sólo quién tiene en realidad el poder de decisión para participar en una operación de modificación estructural, sino también si esa transmisión de activos y pasivos es posible en cualquier momento. De otro lado, la Ley establece dos medios de tutela de los acreedores (el derecho de oposición de algunos de ellos y la responsabilidad solidaria de todas las sociedades que participen en la operación y no se extingan como consecuencia de la modificación estructural) que será preciso conciliar con una situación –la de concurso- específicamente dirigida a la satisfacción de los acreedores. En fin, la modificación estructural que determinara la extinción de la sociedad concursada obligará a plantearse la existencia de una sucesión procesal derivada de la sucesión universal.
Para ese análisis no interesa tanto si la modificación estructural implica la transmisión de socios (fusión y escisión) o no (cesión global o parcial) cuanto que en todo caso produce dos efectos fundamentales: la transmisión de activos y la transmisión de pasivos mediante sucesión universal, es decir, en terminología concursal, la modificación estructural implica enajenación de bienes y transmisión de deudas concursales, o lo que es lo mismo, afecta necesariamente a la masa activa y a la masa pasiva. En consecuencia, se produce un primer resultado, a primera vista paradójico: aunque el concurso de acreedores no produce efecto alguno sobre la sociedad que no sea –como para cualquier deudor- el derivado de la limitación de las facultades patrimoniales, durante la fase común, la sociedad concursada sólo podrá culminar una modificación estructural en calidad de sociedad adquirente. Eso es así porque durante esa fase la sociedad concursada sólo puede realizar enajenaciones aisladas de bienes (arts. 43 y 100 LC) y no puede tampoco pagar a los acreedores. La sociedad concursada sólo puede llevar a cabo la transmisión de la empresa, es decir, de activos y de pasivos a través del convenio (art. 100.2-II LC) o de la liquidación (arts. 148 y 149 LC). Se comprende, pues, que la solución legal no sea, en realidad, tan paradójica. Aunque la fusión con extinción de la concursada, la escisión total de la concursada y la cesión global de activo y pasivo de la concursada serían una solución y no un problema, lo cierto es que –a falta de norma expresa- deben someterse a las reglas concursales. En todo caso, además, la modificación estructural, aunque haya de integrarse en el convenio o en el plan de liquidación, sí podría irse “elaborando” a lo largo de la fase común del concurso.
La modificación estructural que sí puede culminarse durante la fase común, aquella en que el concursado sea adquirente por sucesión universal, es decir, sociedad absorbente o cesionario (total o parcial), debe conciliar las normas de la Ley de Modificaciones Estructurales con las de la Ley Concursal, en cada una de sus tres fases (previa o contractual, decisoria y ejecutiva). Como quiera que se trata de que una sociedad concursada adquiera activos y pasivos (que tendrán la consideración de deudas de la masa), la cuestión fundamental no puede ser otra que la relativa a las facultades de la administración concursal, que serán más o menos intensas según la limitación de las facultades patrimoniales a que se haya sometido la sociedad concursada (arts. 40 y 48 LC). No sería necesaria, en cambio, la autorización judicial, a pesar de lo que siga diciendo el artículo 227.3 del Reglamento del Registro Mercantil. Naturalmente, la intervención de la administración concursal no impide que la operación haya de ser aprobada por la junta general (art. 48 LC), porque  el concurso no priva a la sociedad de su autonomía organizativa.

La modificación estructural como contenido del convenio
La modificación estructural puede constituir el contenido único del convenio, cuando la sociedad concursada se una a otra para constituir una nueva sociedad, sea absorbida por una sociedad preexistente, se escinda totalmente o transmita globalmente su activo y pasivo a cambio de una contraprestación para los socios. Nada dice la Ley, pero no debe existir inconveniente en que la modificación estructural vaya acompañada de la correspondiente quita, espera o quita y espera, algo que constituye contenido esencial del convenio (art. 100.1 LC), lo que facilitará la solución del concurso, si bien complicará el régimen jurídico del propio concurso.
Se ha defendido que la propuesta de convenio que contenga una modificación estructural aún no consentida por los respectivos participantes sería una propuesta sometida a condición, que, por tanto, debería tenerse por no puesta (art. 101 LC). Así se entendió –en referencia a una escisión de la concursada- en el concurso de Forum Fitalético: el juez no admitió a trámite la propuesta entre otras cosas por entender que el hecho de que la operación tuviera que pasar por la junta, que podía o no aprobarla, era condicionar la propuesta. Sin embargo, en la mayoría de los casos tal cláusula no constituirá una condición en sentido técnico-jurídico, es decir, un “suceso futuro o incierto” (art. 1113-I CC), de cuya concurrencia se haga depender el nacimiento –en este caso la novación (art. 135 LC)- de la obligación. Más bien hay que pensar que la modificación estructural constituye en realidad el contenido mismo del convenio, de manera que si no llega a completarse –no se aprueba en junta o no se inscribe- se produce incumplimiento del convenio, que es algo muy diferente a tener la cláusula por no puesta.

"El legislador consideró –probablemente de forma errónea- que no había nada que decir sobre el particular y que, por tanto, la relación entre las modificaciones estructurales y el concurso de acreedores habría de ser de lo más 'natural'"

El problema relativo al derecho de oposición debe solucionarse acudiendo a las reglas concursales y distinguiendo las dos categorías propias del concurso: los acreedores de la masa, que no se someten al convenio, y los acreedores concursales, que son quienes, precisamente, se someten al concurso y, por tanto, al convenio o a la liquidación. Los acreedores de la masa, que son extraconcursales y no son parte en el convenio, se rigen por las normas generales, de modo que, si el crédito no está vencido y no está suficientemente garantizado, podrán oponerse sin duda a la modificación en las condiciones legalmente previstas. En cuanto a los acreedores concursales, la solución tiene que ser distinta. Por supuesto, los acreedores privilegiados conservan su derecho de abstención (art. 123 LC), de modo que si no votan a favor del convenio no quedan afectados por éste (art. 134.2 LC) y, en consecuencia, si su crédito no está vencido y no está garantizado –algo que no será fácil que suceda- gozarán de derecho de oposición. Los acreedores ordinarios y subordinados quedan, en cambio, obligados (arts. 134.1 y 136 LC), de modo que el derecho de oposición del que en condiciones normales disfrutarían los titulares de créditos no vencidos y no garantizados se sustituye por la regla concursal de la adopción válida de un acuerdo entre el deudor y la colectividad de los acreedores que solucione la insolvencia. Eso es, en efecto, lo que significa un convenio de masa (el consentimiento de la mayoría vincula a todos) y ese es, cabalmente, el único significado que puede atribuirse a la mención expresa de la Ley a la posibilidad de que la sociedad concursada participe en una fusión o en una escisión.
En todo caso, la modificación estructural realizada a través de convenio habrá de someterse a aprobación por el juez, en la medida en que la propuesta ha de ser admitida a trámite y en que el convenio aceptado por la colectividad de acreedores se somete igualmente a la aprobación judicial. Se cumpliría así lo que todavía ordena el artículo 227.3 del Reglamento del Registro Mercantil. Además, como ya se vio, ha de intervenir la administración concursal, con mayor o menor intensidad según el grado de limitación de las facultades patrimoniales de la concursada. Ni la intervención judicial ni la de la administración concursal impiden que la operación haya de ser aprobada por la junta general (art. 48 LC), pues el concurso no priva a la sociedad de su autonomía organizativa.
Por lo que se refiere a la ejecución del convenio, hay que distinguir varios supuestos. Si la modificación estructural no llegara a completarse, se produce el incumplimiento del convenio, con todos los efectos que ello implica, y en particular la apertura de la fase de liquidación de la sociedad concursada. Si el convenio fuera declarado nulo (art. 143.1-4º), en cuyo caso la modificación estructural quedará sin efecto y deberá abrirse también la fase de liquidación de la sociedad concursada (que, en algunos casos, podría decirse que reviviría). Si la modificación estructural produce la extinción de la sociedad concursada, ésta quedará definitivamente extinguida¸ salvo el mencionado caso de nulidad. Como sabemos, sin embargo, el concurso sólo concluirá con el cumplimiento íntegro del convenio. En consecuencia, si el convenio se agota en la modificación estructural, deberá estimarse cumplido con su realización y concluido el concurso concluido por cumplimiento íntegro del convenio (arts. 141 y 176-2º LC). Si por el contrario, el convenio contiene otras disposiciones, particularmente una espera, la sociedad adquirente pasará a ser concursada, por sucesión procesal, lo que podrá tener especial relevancia si el convenio fuera incumplido.

La modificación estructural durante la liquidación
La modificación estructural puede realizarse, en fin, durante la fase de liquidación, anticipada u ordinaria. Tal posibilidad no deriva de las normas que permiten a las sociedades en liquidación realizar la fusión (art. 28 LMESM), la escisión (art. 78 LMESM) y la cesión global de activo y pasivo (art. 83 LMESM), que piensan sólo en la liquidación societaria, sino de la concepción misma de la liquidación concursal, que no significa ni mucho menos que la empresa haya de desaparecer y que los elementos que la integran hayan de liquidarse individualmente. Antes al contrario, la transmisión global de la empresa es la solución preferida por el legislador incluso en esta fase del concurso, hasta el punto de que se declara que, siempre que sea factible, los bienes de la empresa deberán ser enajenados de forma global, tanto si se aprueba un plan de liquidación (art. 148.1 LC) como si se aplicaran las reglas supletorias de liquidación (art. 149.1-1ª LC). Y si la transmisión de la empresa es posible –e incluso legalmente incentivada- aunque la sociedad se encuentre en liquidación, parece que no puede rechazarse la posibilidad de que esa transmisión se produzca a través de una modificación estructural.
Sin embargo, el hecho de que en esta fase del concurso el valor del patrimonio neto de la sociedad sea normalmente negativo hará poco probable –o incluso inviable- una fusión, una escisión total o una cesión global de activo y pasivo de la concursada. Además, es discutible la consideración como operación de liquidación de aquella modificación estructural en la que la concursada sea la adquirente (sociedad absorbente o cesionaria). Así, pues, las posibilidades se reducen, de hecho, a la escisión parcial o a la segregación: la sociedad “liquidaría” así una parte de su activo y de su pasivo, que podría tener una valoración positiva, y se cumpliría con la solución legalmente incentivada en el concurso de acreedores, porque lo transmitido ha de formar una unidad económica (arts. 70 y 71 LMESM).
También será necesaria la autorización judicial (art. 227.3 RRM), ya que el plan de liquidación ha de ser aprobado por el juez (arts. 142 bis y 148 LC). Además, los administradores serán sustituidos por la administración concursal (art. 145.3 LC). Sin embargo, ni la autorización judicial ni la intervención de la administración concursal sustituyen la aprobación de la operación por la junta general, cuyas facultades –aunque limitadas- se mantienen durante el concurso incluso durante la fase de liquidación (arts. 48 y 145 LC).

"La modificación estructural constituye en realidad el contenido mismo del convenio, de manera que si no llega a completarse –no se aprueba en junta o no se inscribe- se produce incumplimiento del convenio, que es algo muy diferente a tener la cláusula por no puesta"

Conclusión del concurso o sucesión procesal
Hay que determinar por último si el concurso puede concluir como consecuencia de la operación o si se produce la sucesión procesal. La cuestión se plantea, en primer lugar, como es obvio, en todos aquellos casos en que la sociedad concursada se extinga como consecuencia de la modificación estructural, es decir, cuando se fusione, se escinda totalmente o realice una cesión global de activo y pasivo con entrega de la contraprestación a los socios. Precisamente esa circunstancia ha constituido un argumento para rechazar durante la fase común la participación de la concursada en modificaciones estructurales en las que ocupara la posición de transmitente. En caso de que la modificación estructural se realice mediante convenio, hay que recordar las reglas fijadas: si el convenio llegara a declararse nulo, la modificación estructural quedará sin efecto y el concurso continuará con la propia sociedad concursada, abriéndose de oficio la fase de liquidación (art. 143.1-4º LC); pero si eso no sucede, la modificación estructural habrá producido la extinción definitiva de la sociedad concursada, ya que el convenio se agota para ella en la realización de la modificación estructural. Debe decidirse entonces si el adquirente pasa a ser concursado, por sucesión procesal, o no: cuando el convenio se agote –también- para el adquirente- con la inscripción de la modificación estructural, porque ese fuera su único contenido, el concurso habrá concluido por cumplimiento íntegro del convenio (art. 176.1-2º LC), que deberá ser judicialmente declarado (art. 141 LC). Si, por el contrario, el convenio no se agota en la modificación estructural –algo que parece claro cuando se pacte una espera para la satisfacción de los créditos transmitidos-, la sociedad adquirente pasará –por sucesión procesal- a ser sociedad concursada, algo que en esta fase del concurso sólo tendrá verdadera relevancia en caso de incumplimiento del convenio, puesto que, como es sabido, la aprobación judicial del convenio pone fin a la mayor parte de los efectos del concurso.
Y si la modificación estructural se realiza durante la fase de liquidación, el concurso concluirá en todo caso por inexistencia de bienes y derechos del concursado (art. 176.1-4º LC), o, lo que es lo mismo, por finalización de la liquidación, es decir, por realización de una de las soluciones formales de la insolvencia. Por tanto, la adquirente no asume la condición de concursada, sin perjuicio de que en el futuro pueda llegar a declararse el concurso si no pudiera pagar regularmente las obligaciones exigibles.
La cuestión se plantea también en caso de que la sociedad concursada continúe existiendo, lo que sucede en dos casos. En primer lugar, cuando la sociedad cediera globalmente su activo y su pasivo a cambio de una contraprestación para la propia sociedad: en caso de convenio, el concurso sólo concluirá cuando se cumpla íntegramente (art. 176.1-2º LC); pero en caso de liquidación habría de considerarse concluido por finalización de la liquidación, sin perjuicio de los efectos que en el futuro puedan producirse para la sociedad adquirente. Y, en segundo lugar, cuando el concursado fuese sociedad absorbente o cesionario de la totalidad o de una parte del patrimonio de una sociedad: podría pensarse entonces en la conclusión del concurso por solvencia sobrevenida; pero la Ley Concursal no contiene tal causa de conclusión, de modo que el concurso de acreedores habría de continuar hasta que se produjera la finalización del concurso por cumplimiento íntegro del convenio, por finalización de la liquidación o por cualquiera otra de las causas legalmente fijadas (art. 176.1 LC).