Conferencia dictada por Fernando Olaizola, notario de Valencia

Con una gran afluencia de público, el notario de Valencia, Fernando Olaizola, dictó el pasado día 25 de febrero de 2010, una conferencia con el título "Crisis económica y reforma concursal. Soluciones convencionales a la insolvencia.

Nuestro derecho positivo ha sido tradicionalmente reacio a ocuparse de los acuerdos extraconcursales entre deudor y acreedores. La Ley Concursal 22/2003 de 9 de Julio establece en esta línea un único procedimiento judicial al que reconduce todas las posibles situaciones de insolvencia del deudor: ofrece un remedio exclusivo caracterizado por su procesalismo y su garantismo.
Es más, la autonomía de la voluntad se posterga doblemente, puesto que, ya dentro del concurso, en el artículo 100 de la Ley vigente se establecen una serie de limitaciones al posible contenido del convenio: se limita el importe de las quitas y la duración de las esperas y se prohíben las cesiones en o para pago de deudas a los acreedores y los convenios que tengan por objeto la liquidación global del patrimonio del concursado.
Por otra parte, la posibilidad de presentación de una propuesta anticipada de convenio, que el legislador de 2003 introdujo como alternativa a la regulación de los acuerdos extraconcursales, y que pretendía ser un medio de judicialización de los mismos, ha sido objeto de una irrisoria utilización en estos años, defraudando las grandes esperanzas que se pusieron en esta figura.
Las carencias de nuestras instituciones concursales son en gran medida las carencias de nuestra administración de justicia; la cuestión de la reforma concursal es en gran medida la cuestión de la reforma de la justicia.

"Las carencias de nuestras instituciones concursales son en gran medida las carencias de nuestra administración de justicia; la cuestión de la reforma concursal es en gran medida la cuestión de la reforma de la justicia"

El problema de la duración del procedimiento trató de corregirse en la Ley de 2003 dotando al procedimiento concursal de una supuesta simplicidad y agilidad. Lo cierto es que la duración media de un procedimiento bajo la nueva Ley era de un año y medio. Huelga decir que el incremento exponencial del número de concursos como consecuencia de la crisis económica que estamos atravesando ha llevado a un correlativo incremento de la duración de los concursos. Pero es que, en el mejor de los casos, una tramitación ideal, suponiendo que las resoluciones se dictasen en el día y se notificasen al siguiente implica para el procedimiento ordinario y ley en mano un plazo mínimo de doscientos seis días hábiles o un año en términos mensuales.
En cuanto a la adecuada dotación de la infraestructura judicial, la carencia de medios humanos y materiales de los nuevos Juzgados de lo Mercantil se señaló como una de las cuestiones clave para lograr la efectividad de nuestras instituciones concursales. Se apunta cómo la reforma concursal debería ser, tanto o más que normativa, una reforma presupuestaria. Hay voces que piden no ya una ampliación del número de Jugados, sino su multiplicación exponencial.
Si la vieja maldición gitana del "pleitos tengas y los ganes" sigue teniendo plena vigencia, si sigue siendo preferible un mal arreglo que un buen pleito, en la materia que ahora nos ocupa cabe decir que más vale un mal acuerdo extraconcursal que un buen procedimiento concursal.
Hay que distinguir dos posibilidades: el puro acuerdo extraconcursal, y el acuerdo privado que posteriormente es objeto de homologación judicial, para procurar una cierta garantía a los partícipes en el mismo.
La Guía Legislativa de la Comisión de las Naciones Unidas Para el Derecho Mercantil Internacional sobre el régimen de la insolvencia de 1997 dedica especial atención a la utilización e importancia creciente de otros instrumentos, al margen de los procedimientos concursales, para abordar las cuestiones relacionadas con la insolvencia; específicamente se ocupa de las negociaciones de reestructuración que pueden entablar voluntariamente el deudor y sus principales acreedores para restablecer la viabilidad del negocio de aquel. Nos encontramos efectivamente con códigos de comportamiento o protocolos de actuación para entidades financieras en acuerdos de refinanciación: en Italia se han dictado las Instruzioni de vigilanza della Banca D´Italia (1993) y el Código de la Assoziazione Banca de Italia di comportamento banca-imprese in crisi (1999); y también en términos similares tenemos el llamado Enfoque de Londres o London Approach, integrado por los ocho principios de la INSOL INTERNATIONAL (Internacional Federation of Insolvency Professionals) para arreglos extrajudiciales, refrendado por el Banco Mundial y el Banco de Inglaterra.
El artículo 8 apartado tercero del Real Decreto Ley 3/2009 introduce una Disposición adicional cuarta en la Ley Concursal, que regula determinados aspectos de los acuerdos privados de refinanciación entre deudor y acreedores y que supone una primera excepción, si bien tímida y parcial, a ese criterio legislativo de judicialización sin fisuras de nuestras instituciones concursales
Dicha norma ni define ni regula con carácter general los acuerdos privados de reestructuración o reorganización: se limita a ocuparse de una concreta categoría de los mismos, los acuerdos de refinanciación en virtud de los cuales se procede al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de las obligaciones del deudor, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquellas. Sin embargo, los acuerdos de reestructuración suelen tener un contenido más diverso y complejo que el propiamente crediticio. Así, podrán preverse daciones en pago a los acreedores, o las frecuentes bajo la legislación anterior adjudicaciones a los mismos de bienes para pago de deudas, o enajenaciones a terceros de activos o ramas de actividad deficitarias del deudor. También se suele contemplar, mediante los correspondientes aumentos de capital, la recapitalización de la sociedad por los propios socios o por terceros o la asunción por los acreedores de la condición de socios. Puede preverse la fusión o absorción de la sociedad en dificultades por otra saneada. También pueden recogerse estipulaciones relativas a mecanismos de control de la gestión de la sociedad deudora, aprovechando en su caso los cauces que ofrece el derecho societario: así, la posible previsión estatutaria de órganos sociales atípicos que acoge el Real Decreto 171/2007 de 9 de febrero modificando Reglamento del Registro Mercantil; o pactos parasociales entre los acreedores y los socios de la compañía deudora sobre diversas materias (voto, designación de administradores, futuros aumentos de capital, transmisión de las participaciones, etc.).

"Se apunta cómo la reforma concursal debería ser, tanto o más que normativa, una reforma presupuestaria"

Si atendemos a su tenor literal, la Disposición adicional cuarta se limita a proteger los acuerdos estrictamente financieros, que no estarán sujetos a la rescisión prevista en el artículo 71 de la Ley Concursal siempre que el acuerdo sea suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor, sea informado por un experto independiente designado por el registrador mercantil y se formalice en instrumento público. Ahora bien, a una solución más matizada puede llevarnos la consideración de que la finalidad del acuerdo es la de permitir la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo, en ejecución del plan de viabilidad que se apruebe. Y, por ejemplo, las ventas de activos o daciones para pago a acreedores, o las cesiones de ramas de actividad pueden ser determinantes para lograr esa viabilidad futura de la empresa. Podría defenderse así que la protección que ofrece la Disposición adicional cuarta frente a las acciones rescisorias concursales se extiende a estos otros negocios integrantes del acuerdo de reestructuración que van más allá de la mera refinanciación.
En todo caso, si declarado el concurso se impugnan los negocios no financieros realizados en ejecución del acuerdo de reorganización (como ventas o las daciones para pago de deudas), ha de defenderse la propagación de la ineficacia de los elementos no financieros del acuerdo a los financieros, ya que los negocios que se llevan a cabo en ejecución del acuerdo de reorganización se incardinan claramente en la categoría de los conocidos como contratos coligados o conexos, es decir, contratos diversos y formalmente independientes pero que tienen una vinculación funcional en cuanto que persiguen la consecución de un mismo resultado económico, en nuestro caso, como ya hemos dicho, el garantizar la continuidad de la actividad del deudor.
En cuanto a los acuerdos extraconcursales que reciben alguna suerte de respaldo u homologación judicial posterior, la Guía Legislativa de la Comisión de las Naciones Unidas propone un “procedimiento de reorganización agilizado” en el que se combinen las negociaciones voluntarias con procedimientos entablados con miras a obtener la confirmación judicial del plan a fin de hacerlo vinculante para los acreedores disconformes.

"Hay que distinguir dos posibilidades: el puro acuerdo extraconcursal, y el acuerdo privado que posteriormente es objeto de homologación judicial, para procurar una cierta garantía a los partícipes en el mismo"

En el derecho norteamericano tenemos la figura de los prepackaged bankruptcy plans. Se trata de un plan negociado por el deudor con los acreedores antes de la presentación de solicitud de apertura del procedimiento de reorganización, dentro del cual se va a desenvolver y culminar.
Pero nos interesan sobre todo los ejemplos francés e italiano, cuyas respectivas normativas concursales han sido reformadas en los últimos años (entre 2005 y 2007), siendo el hilo conductor de dichas reformas la privatización de la insolvencia. Se busca la homologación de acuerdos extrajudiciales, con distintas variantes según la intensidad de la intervención judicial, hablándose de una graduación de la desjudicialización.
En el derecho francés, además de las posibilidades de reorganización y liquidación judicial tenemos un procedimiento concursal llamado de salvaguarda, de carácter preventivo, que se inicia a instancias del deudor que ante una situación similar a nuestra insolvencia inminente opta por situarse bajo la tutela del tribunal para elaborar un plan de salvamento. Y junto a él, se contempla un procedimiento de conciliación que también se inicia por el deudor que acredite la existencia de dificultades jurídicas, económicas o financieras. El Juez autoriza el inicio de las negociaciones entre deudor y acreedores y designa un conciliador, que propicia y conduce el acuerdo entre las partes, pero sin potestad o facultad de coerción alguna. Alcanzado el acuerdo, cabe su mera constatación por el tribunal, que se limita a realizar un mero control formal, dándole fuerza ejecutiva, sin entrar a examinar su contenido. Y cabe que el tribunal homologue el acuerdo, intervención de mayor intensidad que le atribuye unos efectos reforzados, estableciéndose su inmunidad frente a acciones de impugnación en periodo sospechoso.
En el derecho Italiano junto a la liquidación y al tradicional concordato preventivo, aparece con la reforma el llamado acuerdo de reestructuración de debitos, de carácter mixto o semijudicial, que debe alcanzar el deudor con acreedores que representen al menos el sesenta por ciento del montante de los créditos, y que se presentan junto con el informe elaborado por un experto sobre la viabilidad o realizabilidad del acuerdo. Estos acuerdos son homologados judicialmente y quedan blindados, y exceptuados de las acciones revocatorias concursales los actos, pagos y garantías realizados en ejecución de los mismos si sucesivamente se declara la quiebra. Y cabe también un mero acuerdo extrajudicial, el llamado acuerdo de saneamiento, sin intervención judicial alguna, si bien quedan estos acuerdos exonerados de la acción revocatoria concursal si obedecen a un plan de viabilidad cuya razonabilidad venga certificada por un experto.
Entre nosotros, el Anteproyecto de Ley Concursal confeccionado por Angel Rojo en 1995 recogía una figura llamada suspensión de pagos, a la que podían acudir los deudores que, no estando incursos en ninguna de las prohibiciones legalmente establecidas al efecto, tuvieren un activo real superior a su pasivo exigible, mediante el otorgamiento de un acta notarial a la que se incorporaba una propuesta de convenio para pago de las deudas en el plazo máximo de tres años, sin quita o condonación de clase alguna, acompañada de un plan de continuación, una memoria, un inventario de bienes y derechos y una relación de acreedores. Se recababa el informe de un auditor. Se comunicaba el otorgamiento del acta al registrador mercantil que lo notificaba al juez competente y al Registro Mercantil Central. Desde la publicación de la suspensión de pagos en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, se suspendían las ejecuciones en curso y no se podrán iniciar otras nuevas. Se abría un plazo para solicitar del juez la inclusión o exclusión de créditos en la relación presentada, o la modificación de su cuantía o la calificación jurídica que les hubiere atribuido el deudor. Cabían adhesiones a la propuesta de convenio, sin introducir modificación alguna, quedando aceptada si se adherían a la misma acreedores titulares de al menos dos tercios del pasivo ordinario. Acabado el plazo para adherirse, el Registro Mercantil remitía al juez y al Registro Mercantil Central certificación del resultado. Si se alcanzan las adhesiones suficientes y la propuesta de convenio quedaba aceptada, cualquier acreedor no adherido podía oponerse a la aprobación judicial del convenio, por las causas establecidas. El Juez resolvía en su caso sobre la oposición y aprobaba en su caso el convenio, que tenía el carácter de acuerdo de masa y vinculaba a todos los acreedores.

"Debe profundizarse en la nueva orientación que marca el Real Decreto Ley 3/2009, regulando los acuerdos extrajudiciales con mejor técnica y dando mayor amplitud los posibles contenidos del acuerdo merecedores de protección"

Frente a todo ello ya hemos visto como el legislador de 2003 ha optado por reconducir todos los supuestos de insolvencia a un único procedimiento concursal. Lo cierto es que ese propósito de resolver a través del concurso los supuestos de mera iliquidez, o insolvencia provisional, de lograr que la nueva financiación necesaria para remontar esa situación de dificultades coyunturales se procurase en el seno del concurso, mediante un convenio con todas las garantías y los plenos efectos de un acuerdo de masa, claramente ha fracasado.
Por ello, debe profundizarse en la nueva orientación que marca el Real Decreto Ley 3/2009, regulando los acuerdos extrajudiciales con mejor técnica y dando mayor amplitud los posibles contenidos del acuerdo merecedores de protección. Sería también conveniente regular la designación y actuación del experto independiente de un modo más específico y preciso, sin limitarse a una mera remisión a la normativa del Reglamento del Registro Mercantil, cuyo procedimiento quizá resulte más premioso y formalista de lo que demandan este tipo de situaciones. Y habría que prever a elección de las partes la posibilidad de darle publicidad legal a las negociaciones y obtener con ello un breve periodo durante el cual no fuera posible por los acreedores instar ejecuciones singulares o solicitar la declaración de concurso necesario, en la línea de lo ahora establecido en el nuevo apartado tercero del  artículo 5 de la Ley Concursal.
Y sobre todo debe replantearse el principio de unidad de procedimiento, y articular, para esas empresas que atraviesan dificultades financieras superables, un procedimiento preventivo y desjudicializado en la mayor medida posible por el que pueda aprobarse un acuerdo con efectos frente a todos los acreedores.
Dentro del procedimiento concursal nos encontramos con la ya referida limitación al contenido del convenio por el artículo 100 de la Ley Concursal. Tales restricciones se pretenden justificar como un intento de moralizar el convenio y proteger a los acreedores. Sin embargo, la protección de los intereses implicados no puede llevarse a soluciones tan drásticas que precluyan de antemano posibilidades de solución convencional a las situaciones de crisis. Resulta absurdo que el legislador nos conduzca a un procedimiento judicial, con todos los costes y dilaciones que ello implica, pero que como contrapartida supone unas mayores garantías para las partes, precisamente por esa intervención judicial, para a continuación prevenir posibles abusos por la expeditiva vía de cortar por lo sano. Lo razonable sería establecer mecanismos dentro del proceso para atajar o evitar tales fraudes y abusos atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes.
En cuanto a la propuesta anticipada de convenio, se persigue mediante esta figura el solapamiento en el concurso de la fase común y la de convenio, de modo tal que concluida aquella pueda aprobarse en su caso directamente el convenio, siempre, eso sí, que las adhesiones obtenidas alcancen la mayoría legalmente exigida; por tanto, y como se ha señalado, más que ante una propuesta anticipada lo que cuenta es que se logre una aceptación anticipada. Algunos autores han hablado de lo feliz y novedoso de la figura, que tendría un carácter híbrido, a medio camino entre el acuerdo privado y el convenio concursal, y que reuniría los atributos positivos de ambas soluciones. Idílicas visiones, que chocan no ya con nuestra realidad socioeconómica, sino con el propio articulado de la Ley.

"Estadísticamente, la propuesta anticipada de convenio ha sido utilizada de manera irrisoria: en el 2005 se utilizó en diecisiete concursos; en el 2006 en cuatro concursos; en el 2007 en cinco concursos y en el 2008 en otros cinco; en el 2009, se ha acudido a la figura en cincuenta y un concursos"

Estadísticamente, la propuesta anticipada de convenio ha sido utilizada de manera irrisoria: en el 2005 se utilizó en diecisiete concursos; en el 2006 en cuatro concursos; en el 2007 en cinco concursos y en el 2008 en otros cinco; en el 2009, se ha acudido a la figura en cincuenta y un concursos, sobre todo en el cuarto trimestre del año, incremento que obedece a las diversas medidas que introduce el Real Decreto Ley 3/2009 para potenciar la figura, pero que no obstante sigue sin superar el uno por ciento de los concursos presentados.
Ha de señalarse que las juntas de acreedores que llegan a buen puerto son las que se limitan a una escenificación del guión preestablecido; los convenios que acaban siendo aceptados han sido negociados casi indefectiblemente fuera del concurso, y por tanto, y en este sentido, poca novedad supone la propuesta anticipada. Pero es que además esta figura tiene muy poco de híbrido: estamos ante un convenio que se inserta en el procedimiento concursal, y que padece todos los inconvenientes de las soluciones judiciales, sin aportar ventajas relevantes. Si la figura fracasa calamitosamente es precisamente porque hay que esperar a que concluya la fase común del concurso, que es la que mas suele dilatar el procedimiento; y también porque se preveía su utilización cuando la empresa todavía era solvente, es decir, anudada a esa otra posibilidad que introdujo la Ley de 2003 de solicitud de declaración de concurso por el deudor en caso de insolvencia inminente, suponiendo que el deudor acudiría al concurso para resolver allí sus dificultades coyunturales. La realidad es que muy al contrario el deudor normalmente se resiste a acudir al juzgado y suele embarcarse en todo tipo de operaciones arriesgadas y huidas hacia delante, y cuando finalmente llega al concurso lo hace en fase terminal.
La solución a los problemas de la Justicia (más allá del aumento del número de juzgados y su adecuada dotación material) indudablemente pasa por una potenciación de los mecanismos alternativos para la resolución de controversias, como el arbitraje o la mediación, y por una desjudicialización de diversas materias, entre ellas determinadas actuaciones hoy embebidas en el procedimiento concursal. Y en todo ello los Notarios podemos tener una importante función, más allá de ese papel de burócratas rasos que el legislador nos asigna últimamente cada vez que se acuerda de nosotros. Nuestro potencial y cualificación están siendo infrautilizados mientras nos dedicamos a contar los dígitos de referencias catastrales o de cuentas bancarias, o a cumplimentar prolijos índices sobre todo lo divino y lo humano; potencial y cualificación que estarían desde luego mucho mejor empleados coadyuvando a la composición y arreglo de los intereses confluyentes en las situaciones de insolvencia.