ALFONSO VENTOSO
Doctor en Derecho

En el BOE del pasado 5 de abril de 2010 aparece la Resolución de la DGRN de 5 de marzo. El supuesto que se plantea es una escritura otorgada en Valladolid por la que dos matrimonios, casados ambos en régimen de gananciales, compran unas fincas. Además de otros extremos que no son de interés a los efectos de estas líneas (número de identificación fiscal de entidades mercantiles que son representantes de la vendedora y determinación de medios de pago) la cuestión a decidir era si siendo los otorgantes de vecindad civil común y estando la escritura otorgada en ciudad de derecho común, al afirmarse que los otorgantes casados lo están «en régimen de gananciales», es necesario especificar si tal régimen es el legal o uno convencional.
La DG contesta de modo afirmativo y por tanto considera que en la escritura debe aclararse si el régimen de gananciales es el legal supletorio o es convencional en cuyo caso debe acreditarse (en este sentido, dice la DG, se pronuncia el art. 159 del Reglamento Notarial -RN-).
La primera impresión que puede resultar es de sorpresa y de un cierto formalismo pues difícilmente cabe encontrar a alguien en la tradicional y conservadora Castilla-León, la que algunos en el colegio estudiábamos como Castilla la Vieja, que no quede desconcertado ante una pregunta como la del título de estas líneas.
Una vez pasado ese primer impacto me parece interesante detenernos unos minutos para reflexionar sobre algunas cuestiones.
La primera de ellas es que en puridad no cabe la sorpresa pues, en definitiva, venía expuesta por la Res. de 15 de junio de 2009. Quizá las especiales circunstancias del caso de esta Resolución -un supuesto planteado con protagonismo en la Comunidad Valenciana donde la reciente Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalitat Valenciana ha establecido como régimen legal supletorio el de separación- pudo encontrar nuestras terminales jurídicas de alerta algo adormecidas pero ya estaba allí la tesis que ahora se reitera en la de 2010 y nada más y nada menos que residenciado en una localidad castellana.
Debo reconocer que, haciendo abstracción del caso concreto, la fijación del régimen económico matrimonial me ha preocupado y ocupado durante años, y aun sigue como demuestran estas líneas que no son las primeras que dedico a la materia.
Una de las ideas que me parecería de interés es que todo futuro cónyuge supiera al momento de contraer matrimonio su régimen económico. Quizá no se haga así por la razón de que se tenga temor de que la pregunta pueda provocar una disputa que degenere en el divorcio de un matrimonio nonato. De cualquier modo, me parece que hoy en día entra en la lógica la fijación del régimen económico matrimonial por los futuros cónyuges previamente informados.

"La primera, pues, de las ideas que quiero poner en el tapete del debate es que entiendo que la determinación del régimen económico del matrimonio es importante y por ello debería ser una circunstancia que debería quedar clara en el momento de contraerlo"

Es cierto que no siempre es fácil conocer el régimen económico matrimonial pero si ello puede ocurrir al momento del matrimonio mayores, en número y entidad, pueden ser las dificultades al cabo de los años y, además, en esos ulteriores momentos puede ocurrir que el régimen económico resultante sea uno absolutamente desvinculado del sentir de los cónyuges que “han vivido y sentido” otro régimen económico con las distorsiones que ello puede producir.
En tales casos de dificultad de conocimiento, con mayor razón tiene sentido elegir el régimen económico deseado otorgando si es preciso unas capitulaciones matrimoniales que en otro momento he calificado de interpretativas.
Es punto común considerar que hoy se presentan mayores dificultades que hace unos años por cuanto hoy esa llamada globalización de la economía afecta también a la movilidad de las personas y hay más matrimonios entre personas de distintas vecindades y nacionalidades.
La primera, pues, de las ideas que quiero poner en el tapete del debate es que entiendo que la determinación del régimen económico del matrimonio es importante y por ello debería ser una circunstancia que debería quedar clara en el momento de contraerlo.
Creo, pues, que el conocimiento del régimen económico matrimonial es importante pero lo cierto es que no siempre ocurre así; a veces, los cónyuges ‘viven’ un régimen económico que no se corresponde con el legal supletorio lo que puede plantear, como hemos anticipado, distorsiones.
Ciertamente muchas de ellas no llegarán a plantear problemas o se resolverán por especiales cauces dado que, como es sabido, el derecho de familia presenta en determinados momentos una película con soluciones diferentes de las que proyecta el código. Pero en muchas otras ocasiones la determinación del régimen económico será indispensable para conocer la naturaleza común o privativa de un bien, circunstancia que puede ser necesaria en una situación de normalidad en las relaciones familiares o con terceros, amén de que, como es sabido, a veces las estrechas relaciones conyugales se tornan en tormentosas.
Antes de proseguir debo decir que esa importancia la predico aun militando en la tesis de que un error en la escritura en la expresión de ese régimen económico, provocado por los interesados, y reflejado por tanto en el Registro, no puede implicar una desprotección para un tercer adquirente. Pongamos un ejemplo; un comprador manifiesta estar casado por razón de la vecindad bajo el régimen legal supletorio de separación de bienes (manifestación que hace de buena fe) pero resulta errónea  y está casado en régimen de gananciales; lógicamente en el Registro figurará como privativo. Si vende resultaría que al ser ganancial falta el consentimiento del cónyuge y en teoría sería anulable. No es momento de hacer un análisis detallado de las distintas posiciones; sí decir que mi opinión es clara y pública: el tercer adquirente que cumple los requisitos del art. 34 de la Ley Hipotecaria está protegido. No estamos en el art. 33 sino en el art. 34. Si no fuera así tendríamos que inventar algún mecanismo para poder responder al adquirente, cuando con frecuencia pregunta al notario después de firmar: señor/a notario/a ¿seguro que puedo dormir tranquilo?: creo que esa pregunta debe tener una respuesta: claro que sí; si respondemos bueno verá Vd.... ó sí, pero..., horadamos de tal forma el sistema de seguridad jurídica preventiva que acabaríamos en otro sistema de seguridad.

"Un error en la escritura en la expresión de ese régimen económico, provocado por los interesados, y reflejado por tanto en el Registro, no puede implicar una desprotección para un tercer adquirente"

El Reglamento Notarial atiende a la preocupación del régimen económico matrimonial. El párrafo 5 del art. 159, en la redacción dada por el RD 45/2007, de 19 de enero dice: “se expresará, en todo caso, el régimen económico de los casados no separados judicialmente. Si fuere el legal bastará la declaración del otorgante. Si fuese el establecido en capitulaciones matrimoniales será suficiente, [a todos los efectos legales], que se le acredite al notario su otorgamiento en forma auténtica. El notario identificará la escritura de capitulaciones y en su caso, su constancia registral, y testimoniará, [brevemente], el régimen acreditado, salvo que fuere alguno de los regulados en la ley, en que bastará con hacer constar cuál de ellos es”. He puesto entre paréntesis las palabras anuladas por la famosa sentencia de 20 de mayo de 2008 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (hubo un voto particular con relación al término “brevemente”).
No procede aquí un estudio en profundidad del artículo y de la sentencia. Centrado en lo que me ocupa quizá pudiéramos entender que cuando el notario refleja “casados en gananciales” se está refiriendo al legal de gananciales y acertaríamos en el 99,9 % -con la salvedad que diré-; podríamos traer a colación la Res. de 27 de abril de 1999 en la que se debate una adquisición hereditaria por una extranjera sin expresión de su régimen económico matrimonial; se cuestiona si es necesario manifestarlo por si es de comunidad universal y la DG dice que sería un supuesto excepcional “pero precisamente por ese carácter han de ser objeto del mismo tratamiento, de suerte que es lo excepcional lo que ha de declararse y no la exclusión de lo ordinario”. No obstante, creo que el ars notariae exige precisión en el cien por cien, sin perjuicio de que probablemente sea distinto omitir un dato (régimen económico del adquirente a título gratuito) y expresar una circunstancia imprecisa (en régimen de gananciales ¿cuál?); como mero inciso debo decir que en las escrituras de herencia autorizadas por mí era regla general expresar el régimen económico matrimonial por pura manifestación, fuera el que fuera, sin recoger el nombre del cónyuge; en definitiva, me resultaba indiferente cuál fuera el régimen económico matrimonial salvo que fuera de comunidad universal que “haberlos haylos” y en una ocasión me encontré con uno de ellos en donde se cumplió la Ley de Murphy pues precisamente ese matrimonio y en ese momento no pasaba por “un momento dulce”.
Decía que la expresión “casados en gananciales” y régimen legal de gananciales coinciden sin casi margen de error con una salvedad; me quiero referir a que como en otro momento he dicho me sorprende que haya tantos matrimonios de cónyuges extranjeros, con idéntica nacionalidad (rumanos, chinos, ecuatorianos, etc.), casados en gananciales. Aquí se invierte la proporción del acierto y en muchas ocasiones es erróneo. Quizá sea de gananciales pero será, si es que así se llama, el de gananciales de su común nacionalidad no el del Código Civil, salvo casos excepcionales o que hayan otorgado capitulaciones, que será extraño. Es más, ya será extraño que la denominación sea de gananciales, pues quienes hemos seguido las distintas ediciones del tradicional libro de regímenes económicos de nuestro compañero SIMÓ SANTONJA tal expresión no es la denominación mayoritariamente usada.
Cuando hay un elemento de extranjería sale a la luz la distorsión, pero la cuestión es igual cuando se casan dos personas con distinta vecindad.

"El problema fundamental no está en que al decir que están casados en gananciales no se sabe si es el legal o convencional sino en que en ocasiones el verdadero régimen económico matrimonial no es el que los cónyuges creen o dicen sino otro"

A mi juicio, el problema fundamental no está en que al decir que están casados en gananciales no se sabe si es el legal o convencional sino en que en ocasiones el verdadero régimen económico matrimonial no es el que los cónyuges creen o dicen sino otro.
Entiendo que el notario se encuentra en general en una posición de primera línea y con conocimientos adecuados para informar a los cónyuges acerca de su régimen económico matrimonial y confirmarles que legalmente es el que creen o, en caso contrario, poder tomar las medidas adecuadas que los cónyuges deseen en un momento en que las relaciones no han entrado en conflicto. “Despachar” con un ‘casado en gananciales’ a un matrimonio de extranjeros de una misma nacionalidad en muchas ocasiones me parece, dicho con todo respeto, eso mismo: “despachar”.
Es cierto que a veces la determinación del régimen económico matrimonial presenta dificultades. La propia DG en la Resolución que motiva estas líneas no es ajena a ello (“en muchos casos no es tarea sencilla el determinar cuál es el régimen legal supletorio”) pero a la vez reconoce el valor de la intervención notarial y por ello debe desplegar “la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico matrimonial que rige entre los esposos”.
Considero, pues, que ese extremo del régimen económico debe ocupar lo necesario para que, previa información por parte del notario, la manifestación de los otorgantes sobre el mismo corresponda con la realidad; creo que hay muchas escrituras e inscripciones en las que la fijación del régimen económico está equivocada.
Los supuestos pueden ser muy variados y puede ser correcto que cónyuges con distinta vecindad civil o nacionalidad puedan estar casados en gananciales del CC por aplicación literal del art. 9, 2 CC si fijaron su residencia tras el matrimonio en territorio de derecho común. No obstante, al no explicitarlo, en general, en la escritura  se genera cierta duda.
Menos problemas me plantea cuando son de nacionalidad foránea y común. En tal caso inscribo pero califico negativamente el carácter ganancial pues no sé si es ganancial -supletorio legal de su común nacionalidad- o uno convencional que no se acredita; es decir, si dos cónyuges de identidad nacionalidad extranjera indican en la escritura que está casados en régimen de gananciales y compran con tal carácter, no parece que esa manifestación tenga la necesaria precisión para reflejarse así en el acta de inscripción, pues parece que el registrador debe aplicar de oficio las normas de conflicto del derecho español (art. 12,6 CC) y de ellas resulta que el régimen económico será el de su común nacionalidad y si el legal supletorio fuera el de ‘gananciales’ desde luego se regiría por el derecho extranjero y no por los arts. 1344 y sigs. del CC y de ser estos será por haberlo así pactado; en definitiva, habrá de acreditarse convenientemente qué significa ese ‘casados en gananciales’. Creo que en esta línea cabe enmarcar la Resolución aludida al comienzo.
Como es sabido en tales casos la práctica registral se decanta por la inscripción “con sujeción a su régimen matrimonial” (art. 92 RH) y transportar el eventual problema de un futuro acto dispositivo al momento de éste cuyo problema se diluirá si a tal acto dispositivo comparecen ambos cónyuges. Cuestión diferente es el problema que se le puede plantear a un tercero que quiera anotar un embargo pues en tal caso la DG indica que al estar inscrita una finca con sujeción al régimen económico matrimonial extranjero para anotar el embargo se precisa acreditar tal régimen económico matrimonial o, en otro caso, dirigir la demanda contra ambos cónyuges.
He dicho que me parece conveniente que en el acto del otorgamiento de la escritura se precise, en la medida de lo posible, el régimen económico matrimonial con la mayor exactitud posible.
No muy alejada de esta idea está otra que me parece también de interés y que, además, puede influir en la determinación del régimen económico matrimonial. Me refiero al conocimiento de la vecindad civil de los otorgantes. Es sabida la norma del RN por la que se presumía la vecindad civil de los otorgantes coincidente con el lugar del otorgamiento, idea que en sustancia, con diferente redacción, se reflejó en la reforma del RN de 2007 (art. 161). También es conocida la anulación de esa presunción por la STS de 20 de mayo de 2008.
No corresponde ahora entrar en la argumentación del Alto Tribunal pero sí manifestar mi opinión personal de la importancia que tiene la vecindad civil que no siempre va en paralelo a la dedicación que se le presta.
Con motivo de esa sentencia hubo unos iniciales instantes de duda acerca de si era mención obligatoria en las escrituras, de las dificultades que entraña una fijación ya no fehaciente sino clara y segura, de si debía acreditarse al registrador, etc. Creo que a veces nos enredamos demasiado y otras estrechamos el campo visual al batallar por residenciar la cuestión en el notario o en el registrador.
Entiendo que las metas deben ser más realistas y más sencillas. Creo que sería bueno que en las escrituras se expresara, cuando fuera necesario o conveniente para el documento de que se trate, la vecindad de los otorgantes deducida de las manifestaciones de los mismos; el notario debe tener los conocimientos necesarios para conocer a la vista de las manifestaciones la vecindad civil y esa valoración debe quedar bajo su responsabilidad que obviamente no existirá cuando las circunstancias del caso generen la confusión. Si el Tribunal Supremo y la doctrina autorizada discrepan en determinados supuestos, como en la adquisición por residencia y si computa o no el tiempo con que no se puede regir la persona, no vamos a responsabilizar al notario en casos de interpretación dudosa, pero tampoco se puede desaprovechar su caudal de conocimientos para la inmensa mayoría de casos si se despliega una cierta atención.
Volvamos al punto de la Resolución y la determinación de si el régimen es el legal supletorio o uno convencional.

"Si el régimen es convencional ¿le afecta un futuro cambio normativo?"

La diferencia entre una y otra naturaleza puede tener su importancia. Los supuestos pueden ser diversos y variados por lo que vamos a desarrollar alguna idea partiendo de unos cónyuges catalanes que por las razones que sean quieren acogerse al régimen de gananciales a cuyo fin acudieron a un notario y otorgaron capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de gananciales del Código Civil. Con este supuesto vamos a plantear una eventual modificación del CC y si afecta a los derechos sucesorios.
Hace tiempo que no asistimos a una modificación de la sociedad de gananciales de relevancia y tampoco se atisba en el futuro inmediato alteración alguna de importancia pero conviene conocer las diferencias.
No hay cuestión alguna que las personas que se casan con arreglo al régimen económico matrimonial legal supletorio se verán afectadas por las reformas legislativas sin perjuicio de las eventuales normas de derecho transitorio que se hayan podido articular.
Pero si el régimen es convencional ¿le afecta un futuro cambio normativo? La cuestión ya puede ser objeto de cierto debate y lo primero que hay que conocer son las capitulaciones que pueden tener un distinto contenido.
En efecto, pueden limitarse a hacer una remisión en globo; en el ejemplo que planteamos sería que esos cónyuges catalanes dijeran que establecen como régimen económico matrimonial el de gananciales del código civil. Creo que en tal caso las modificaciones legales les afectarán y su régimen económico cambiará con tal modificación legal.
En lugar de esa remisión, pueden haber articulado el régimen de gananciales copiando los artículos 1344 y sigs. CC. No será normal ese “esfuerzo gráfico” aunque sí podría haber una copia parcial de ciertos artículos. Quizá podríamos aplicar aquí la regla sostenida por la DG en el supuesto de norma estatutaria societaria que “copia” el texto legal ante la modificación de éste, situación que se dio con relativa frecuencia en la década de los 90 al modificarse la legislación societaria. Como sabemos la DG mantuvo que una cláusula estatutaria -secundum legem, decía- que se limitara a transcribir una norma legal imperativa a la sazón vigente no evidencia por sí misma una voluntad específica (Res. de 6 de noviembre de 1997 ó 26 de octubre de 1999). Ciertamente, una cosa es “copiar” un texto imperativo y otra un texto dispositivo pero en todo caso nos sirve de criterio para averiguar si estamos ante una propia transcripción o es elemento especialmente convenido.
También nos podemos encontrar ante unas capitulaciones matrimoniales que introdujera modificaciones específicas al régimen legal. Es decir, se pacta el régimen de gananciales regulado por el Código Civil en cuanto no sea modificado por las reglas que específicamente se pactan. Por ejemplo, un supuesto, que ha sido cuestionado, sería decir que, al momento de liquidarse, la cuota del cónyuge A será del 60 % y la del cónyuge B será del 40 %. La cláusula, como hemos dicho, es discutida; incluso, de admitirse, podría debatirse si con una cláusula de esa naturaleza puede seguir hablándose de régimen de gananciales o estamos fuera de él.
No es momento de entrar en esa polémica (me remito a las reflexiones de ALBALADEJO, RDP, mayo 2000), pero sí nos sirve, si admitimos la cláusula, para plantear si un cambio legislativo que estableciera expresamente en el régimen de gananciales que la liquidación se DEBE practicar por mitad entre los cónyuges, o estableciera porcentajes diferentes en función de determinados parámetros, afecta al régimen paccionado planteado. Admitida la cláusula, creo dudoso que le afecte tal cambio, si se admite libertad de pactos en la regulación del régimen económico matrimonial, obviamente respetando las normas imperativas.
A mi juicio, pues, un cambio normativo de un régimen económico matrimonial no afecta al régimen que hemos convenido cuando no quepa duda de que hay voluntad explícita en esa especial regulación salvo que esa nueva normativa sea imperativa o incompatible con lo pactado y sin perjuicio de lo que expresen las normas transitorias.
Las posibilidades pueden ser hoy mayores. Esa globalización a que aludíamos se refleja en un mayor número de matrimonios cuyos miembros son de diferente nacionalidad y/o vecindad y, además, hoy no existe esa norma limitativa del Código que prohibía remitirse a los fueros y costumbres de las regiones forales (art. 1317 CC, hoy derogado) por lo que resulta más fácil que los cónyuges adopten o se remitan a un régimen económico que sea objeto de modificación legislativa.

"A mi juicio, pues, un cambio normativo de un régimen económico matrimonial no afecta al régimen que hemos convenido cuando no quepa duda de que hay voluntad explícita en esa especial regulación salvo que esa nueva normativa sea imperativa o incompatible con lo pactado y sin perjuicio de lo que expresen las normas transitorias"

Quisiera plantear otra cuestión en la que puede tener interés conocer si el régimen económico es el legal supletorio o es uno convencional aunque se trata de una materia generosa en debates. Me estoy refiriendo a la normativa que rige los derechos sucesorios del cónyuge viudo. Como es sabido el art. 9,8 CC establece en su inciso final que “los derechos que por ministerio de ley se atribuyen al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes”.
Hay una idea que planea y es la de la coordinación entre el régimen económico matrimonial y los derechos sucesorios de modo que en teoría cuando el régimen económico matrimonial articula muchos trasvases entre los cónyuges parece razonable que no haya necesidad de conceder extensos derechos sucesorios y viceversa. Todos conocemos que esa idea en la práctica queda descafeinada en muchos casos, pero debe tenerse en cuenta.
Esta idea, aplicada al inciso transcrito del art. 9,8 CC, vendría a suponer, dicho de modo simple, excesivamente, que la sucesión por causa de muerte se rige por la ley nacional del causante pero los derechos del cónyuge se rigen por la que regula el régimen económico y por ello es relevante conocer su ley.
Sin embargo, hay que reconocer que ese inciso es objeto de amplia polémica y la deducción que he expresado en el párrafo anterior, y que ya planteé hace años, es cuestionada.
En primer lugar, se discute si esos “derechos” que se atribuyen al supérstite se refieren a los derechos sucesorios o a derechos de carácter familiar. Como es sabido la DG partiendo del principio de unidad y universalidad sucesoria considera que debe regir un criterio de unidad en la Ley sucesoria por lo que los derechos del cónyuge se regirán por la Ley sucesoria del causante, «debiendo ser interpretada la remisión a la Ley que rige los efectos del matrimonio, exclusivamente a los ligados a los efectos personales o estatuto primario patrimonial (cfr. año de luto, tenuta, aventajas, ajuar doméstico, viudedades forales en su consideración familiar, o cualesquiera otras que determine la Ley aplicable)» (Res. de 11 de marzo ó de 18 de junio de 2003). No es momento de un análisis profundo; baste decir que CALATAYUD SIERRA, notario que ha dedicado varios trabajos a la materia, dice que este criterio de la DG “es contrario al de la gran mayoría de los autores que han comentado la reforma” (Instituciones de derecho privado, I-1º, o, recientemente, en Reflexiones sobre materias de Derecho sucesorio); añado yo que quizá pueda verse un atisbo diferente en la Resolución de 24 de octubre de 2007 al decir que el art. 9,8 CC recoge el principio de universalidad de la sucesión «con la única excepción prevista en su último párrafo a favor de la eventual aplicación de la ley rectora de los efectos del matrimonio». Obviamente, no choca frontalmente con las de 2003 pero podría darse más calado a ese mero atisbo.
En segundo término, aun quienes se inclinan por la tesis amplia de entender que la referencia es a los derechos sucesorios tampoco alcanzan la unanimidad en cuanto a la extensión pues mientras unos los limitan a los derechos legitimarios del supérstite otros los extienden al orden de suceder abintestato lo que puede tener transcendental relevancia (imaginemos un causante que fallece sin testamento y sin descendencia: podría ocurrir que conforme a la ley sucesoria el llamamiento fuera a favor de los ascendientes mientras que la ley que rige los efectos del matrimonio llamara en primer lugar al cónyuge supérstite).
En tercer lugar, aún hay otro importante debate y es en la interpretación de la frase “ley que regule los efectos del matrimonio” dado que precisamente cuando hay capitulaciones una ley puede regir los efectos del matrimonio (art. 9,2 CC) y otra la que regule el régimen económico matrimonial. Pues bien, si lo que se ha pretendido es, como he dicho antes, que el régimen económico matrimonial vaya coordinado con los derechos sucesorios del supérstite, aunque en la práctica se produzcan desajustes con frecuencia, podría mantenerse, y así se ha mantenido por parte de la doctrina, que los derechos del cónyuge supérstite vienen regulados por la ley que regula el régimen económico del matrimonio.
En definitiva, aunque es polémica y discutida, hay una teoría muy razonada en cuya virtud los derechos sucesorios del cónyuge supérstite se rigen por la ley que regula el régimen económico matrimonial. De ser así conocer éste tiene gran importancia y exige que los notarios y registradores seamos todo lo rigurosos que la sociedad espera de nosotros.