JAVIER GÓMEZ TABOADA
Abogado tributarista, Director en Galicia de ERNST & YOUNG ABOGADOS y miembro del Consejo Asesor de la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF)

Cesión de valores que implica transmisión de inmubles

En nuestro proceloso y volátil derecho tributario, el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 17 de julio, del Mercado de Valores (LMV) tiene méritos suficientes para ocupar un puesto de honor, pues en sus ya más de treinta años de vigencia (trae causa, a su vez, del artículo 40 de la Ley 50/1977) ha generado enormes controversias, graves perjuicios y sustanciales modificaciones que han culminado en la insólita situación actual: simultáneamente el poder ejecutivo, el legislativo y el judicial lo tienen en su punto de mira.
Pero vayamos por partes y para ello nada mejor que comenzar por el principio. Lo que el precepto en cuestión pretendía -y, matiz importante, aún hoy pretende- es, tal y como reza la LMV en su propia Exposición de Motivos, "establecer medidas para tratar de salir al paso de la elusión del ITP y AJD en la transmisión de bienes inmuebles, mediante la interposición de figuras societarias". Para ello se establecieron dos supuestos de hecho -configurándolos así como genuinos nuevos hechos imponibles de ITP- que, muy sintetizadamente, son los siguientes: i) La adquisición originaria o derivativa de valores que permita o incremente el control en una entidad cuyo principal activo sean inmuebles; y ii) La transmisión de valores adquiridos, a cambio de una aportación inmobiliaria, en los tres años previos a su enajenación.

"El artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores tiene méritos suficientes para ocupar un puesto de honor en nuestro complejo sistema tributario, pues durante su dilatada vigencia ha generado controversias, perjuicios y modificaciones que han culminado en la insólita situación actual: el poder ejecutivo, el legislativo y el judicial lo tienen en su punto de mira"

La trayectoria de este precepto hasta su redacción actual no fue precisamente pacífica pues sus sucesivas modificaciones (1991, 2006 y 2009) suscitaron severas críticas, máxime cuando desde 1993 la normativa del IVA permite la renuncia a su exención en los supuestos de segundas transmisiones inmobiliarias entre empresarios. Desde entonces se agravó y extendió la sensación de que esta medida antielusoria ya había adquirido vida propia, contagiando sus perniciosos efectos económicos a operaciones que -de no mediar la estructura societaria superpuesta- habrían quedado gravadas por el IVA con su consiguiente neutralidad fiscal (i.e.: la venta de los activos de la sociedad quedaría en el ámbito del IVA, mientras que la de las acciones tributaría por ITP). Y, como suele ocurrir, de aquellos polvos vienen ahora estos lodos porque la norma provoca que numerosas operaciones empresariales lícitas sean económicamente inviables (salvo que se acuda a soluciones jurídicamente no idóneas tales como la generación de copropiedades) al incrementar su coste en un oneroso 6 o 7% (en función de la Comunidad Autónoma competente para su exacción). Porque además, y ésta es una de las claves del debate ahora tan vívido, el gravamen de ITP opera con independencia de que los inmuebles estén o no afectos a una actividad empresarial (pensemos en una sociedad gestora de un hotel o un centro comercial) por lo que su penalización del tráfico empresarial adquiere ya tintes surrealistas y cuasisancionadores.
Así las cosas, a día de hoy el artículo 108 LMV tiene abiertos los siguientes frentes:
i) Un expediente de infracción incoado por la Comisión Europea en marzo del pasado año 2009. La Comisión entiende que esta norma vulnera las disposiciones comunitarias cuando una sociedad española, con un activo esencialmente inmobiliario, amplía capital, siendo así que el accionista que acude a esa ampliación adquiere su control (o incrementa su posición de control) por lo que la operación tributará al 1% (Operaciones Societarias) y, simultáneamente, al 6 ó 7% (ITP). La Comisión sostiene que esta presión fiscal viola la norma comunitaria que limita su gravamen a un máximo del 1%, razón por la que ya el pasado 28 de enero instó oficialmente a España a que modifique esta norma.
ii) A la vista de este procedimiento administrativo en curso, el Congreso ordenó al Gobierno analizar precisamente la adecuación al ordenamiento comunitario del artículo 108 LMV  (Disposición Adicional Tercera de la Ley 11/2009, de 26 de octubre). Pero ello no es óbice para que la Dirección General de Tributos siga sosteniendo (vg,: en su contestación del pasado 10 enero) la plena vigencia del hecho imponible configurado en el controvertido artículo 108.
iii) Y todo ello coincide en el tiempo con el Auto de 24 de septiembre de 2009 mediante el que el Tribunal Supremo planteó al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCCEE) una cuestión prejudicial centrada en dos aspectos clave de este malhadado artículo: a) el automatismo y generalidad del gravamen de ITP aun cuando no medie ánimo defraudatorio; y b) su aplicación a las transmisiones de empresas en funcionamiento.

"La norma provoca que numerosas operaciones empresariales lícitas sean económicamente inviables al incrementar su coste en un oneroso 6 o 7%"

La concurrencia de todas estas circunstancias ha generado el ambiente propicio para que el debate sobre la ortodoxia jurídica del artículo 108 LMV ya sea general y abierto. Y es que no debemos perder de vista que el gravamen creado por este precepto se aplica haciendo abstracción total de la efectiva existencia o no de un ánimo defraudatorio, de que el objeto de la transmisión sea una sociedad operativa o de mera tenencia, y del carácter empresarial o no del adquirente. Todo ello nos recuerda a otras cuestionadas figuras tributarias (vg.: la Disposición Adicional Cuarta de la Ley de Tasas, ya felizmente expulsada de nuestro ordenamiento jurídico) con las que ésta podría compartir la violación del principio de capacidad económica constitucionalmente reconocido. Y, además, ya se oyen voces más que autorizadas (vg.: desde la propia AEDAF) que sostienen que la norma pugna no solo con varios extremos del ordenamiento comunitario (i.e.: la libertad de establecimiento, el límite del 1%, o la propia Directiva del IVA) sino también con el mismísimo principio constitucional de igualdad.
Por eso, ante esta situación, y ya de futuro, cabe plantear las siguientes líneas de actuación: i) los contribuyentes que hubieran sufragado una cuota de ITP aún no prescrita, podrán instar un procedimiento de devolución de ingresos indebidos; ii) aquellas cuotas sobre las que ya hubiera operado la prescripción, podrán (a resultas del pronunciamiento del TJCCEE) reclamarse mediante un expediente de responsabilidad patrimonial del Estado; y iii) quienes en un futuro próximo se vean en la tesitura de abonar el ITP por estas operaciones, podrán evaluar la hipotética conveniencia de no efectuar el ingreso e intentar defender fundadamente su no tributación frente a las pretensiones económicas de la Administración Tributaria competente. En cualquier caso, la batalla ya está servida, por lo que procede desear valor y suerte a los contendientes.