DANIEL PRADES CUTILLAS
Abogado y Profesor de Derecho y Administración de Empresas UP Comillas – ICADE
dprades@upcomillas.es

¿Pueden delinquir las personas jurídicas?

Finalmente ha llegado. Tras largo tiempo de polémicas doctrinales el Consejo de Ministros de 12 de noviembre de 2009 dio luz verde definitiva al Proyecto de Reforma del Código Penal –cuyo texto ha sido aprobado por el Congreso en fecha 29 de abril de 2010 y queda sólo pendiente de tramitación en el Senado-  en el que se recogen diversas posibilidades de comisión de delito por parte de personas jurídicas, ya no sólo las personas físicas pueden delinquir directamente. En realidad no se trata de una cuestión totalmente nueva, sino de la continuación del primer paso dado con la LO 15/2003 que, esta sí, aportó la novedad, al introducir en el CP el art. 31.2, de responsabilizar a las sociedades, directa y solidariamente, del pago de las sanciones pecuniarias en determinadas situaciones.
Tras la indicada reforma, la discusión se centró en si se trataba de una auténtica responsabilidad personal de las entidades, o simplemente de una extensión de la responsabilidad civil o de una forma alternativa de aseguramiento del cobro de las sanciones dinerarias impuestas. Ahora cabe hablar de algo más que aseguramiento, pero es indudable que no se zanja –es imposible- la discusión teórica de fondo sobre si una sociedad puede delinquir directamente o, como mucho, sólo ser responsable de los actos directamente realizados por otros, ya sea en su beneficio total o parcial o solamente en provecho del actor que utiliza las disfunciones propias de toda organización.
Se supera así por norma, que no por convicción, la polémica sobre si la sociedad puede o no delinquir: la ley afirmará que puede hacerlo. Tampoco si ha de primar la teoría de la persona moral como ficción jurídica de Savigny o si se ha impuesto, como parece, la de la existencia de una persona real preconizada desde Gierke. Incluso, desde la teoría económica, parece triunfar la concepción de la empresa como entidad con vida propia e independiente de la suma de sus componentes, es decir la teoría de la organización, la conceptuación de la empresa como un auténtico organismo, de carácter social pero tan vivo e individual como la persona real o física.

"Se supera así por norma, que no por convicción, la polémica sobre si la sociedad puede o no delinquir: la ley afirmará que puede hacerlo"

La teoría mercantil se debatió en su día entre las tesis contractualista y organicista. Es decir si la sociedad, careciendo de existencia real, delega en sus representantes, como mandatarios, la plasmación y realización de las facultades patrimoniales reconocidas por la ley, o por el contrario la sociedad actúa a través de unos órganos que la ley le atribuye, de manera que estos órganos no representan a la sociedad, sino que son la sociedad misma. Finalmente la atribución de responsabilidad personal y propia a los administradores por los actos que realicen en el ejercicio de su cargo ha llevado a una superación de ambas tesis, integrándolas en el sentido de diferenciar el órgano social (la Administración) de las personas físicas a quienes se encomienda el desempeño de las funciones del órgano (los administradores), ya que si el órgano es la sociedad y no distinguimos el cargo de la persona que lo desempeña, de los actos del órgano respondería la sociedad, y no cabría que ésta respondiera ante sí misma ni sus administradores ante terceros, sino sólo la propia sociedad, cuando actúan en nombre de ésta.

La voluntad social.
Pero ¿es capaz la sociedad de formular una voluntad dolosa? Desde el punto de vista de la teoría de empresa la formación de la voluntad de la sociedad/empresa se articula mediante la separación entre propiedad y administración a través de la teoría de la Agencia. La empresa, la sociedad, es un organismo real cuya voluntad, y como consecuencia su actuación, crecimiento, desarrollo y evolución, en definitiva el interés social, se conforma por la confluencia de diferentes factores.
En el interés social están presentes intereses diversos y en permanente conflicto, pues no necesariamente coinciden los personales de los gestores sociales -administradores, directores y representantes- en tanto personas individuales, con los de los shareholders o partícipes, que agrupan tanto a socios como a otros titulares de participaciones en beneficios, y ni siquiera cabe hablar de comunidad de intereses entre todos los partícipes. A su vez, ambos difieren de las intenciones de los stakeholders o interesados, vinculados por razón contractual, trabajadores, obligacionistas, acreedores en general, a quienes interesa por razones obvias el buen funcionamiento de las estructuras empresariales, pues de ellas dependen sus ingresos directa o indirectamente. Y finalmente los afectados por la actividad, amalgama en la que se integran y enfrentan intereses de todo tipo, los generales de la sociedad civil, de los consumidores, el medio ambiente o los habitantes de la población en que radica la explotación, que sin participar de la gestión, ni de los órganos ni de la voluntad social, pueden llegar a condicionar ésta en una u otra dirección.
En una sociedad, en una empresa, confluyen por lo tanto una multitud de elementos dispares, que determinan su comportamiento y devenir. Si consideramos todos ellos, la empresa se nos revela como un organismo social con vida propia, cuya actuación se encamina en primer lugar hacia su propia supervivencia en un ambiente hostil, el mercado competitivo, y luego hacia su crecimiento y desarrollo. Pero si es un organismo vivo, aunque sea sólo socialmente, ha de ser capaz de generar una voluntad o interés propio, con lo que idealmente sería capaz de delinquir si en busca de su propio interés perjudica intencionadamente el de otro, o el general, quebrantando las normas del comportamiento jurídicamente correcto. Es decir que está obligada en su actuación a respetar las clásicas normas que conforman la bona fides diligente de los romanos: honeste vivere, altere non laedere, suum quique tribuere. Y será responsable si su actuación se rige por intenciones torticeras, tanto si éstas son resultado de una torpe malformación de la voluntad social en persecución de su interés, como si se debieran a la no menos torpe gestión y vigilancia del funcionamiento de la organización.

"En el interés social están presentes intereses diversos y en permanente conflicto no necesariamente coinciden los personales de los gestores con los de los shareholders o partícipes"

Podemos pues aceptar que, en efecto, la sociedad puede delinquir por acción y también por omisión. Y aún queda por añadir el supuesto de la torpe constitución, es decir la creación de la sociedad precisamente como herramienta o instrumento para la comisión o/y ocultación del delito, aunque aquí no podemos hablar propiamente de sociedad delincuente, sino de auxiliar creado para la comisión del delito.

Supuestos delictivos e imputación de responsabilidad.
Los supuestos penales contemplados en el Proyecto de Ley, que afectan a la persona jurídica, se encuentran en los propuestos artículos 31 bis, en que se hace penalmente responsables a las personas jurídicas de los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta; artículo 33.7, en que se establecen las penas aplicables, todas ellas expresamente calificadas de graves, a las personas jurídicas; artículo 66 bis, en el que finalmente se ha sustituido –en la tramitación en el Congreso- la encomienda de la gradación de las anteriores penas al prudente arbitrio judicial que figuraba en el propuesto y desaparecido 66.3, por una más detallada y prolija redacción; y finalmente artículo 129, que extiende todo lo antedicho a las entidades o agrupaciones sin personalidad jurídica reconocida, rizando el rizo de personalizar penalmente a quienes de derecho no son persona.
Repasemos en primer lugar los supuestos de responsabilidad, y en este punto nos ilustra más el Preámbulo que el propio articulado. En efecto, mientras en el primero se hace una especial referencia a la demanda internacional de respuesta penal clara para las personas jurídicas sobre todo en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más evidente (corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos...), en el articulado sólo se hace referencia en general (art. 31.bis 1) a los supuestos previstos en este Código, es decir la generalidad de los delitos, haciendo a las personas jurídicas penalmente responsables de los delitos cometidos, en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. Se ha suprimido en el proyecto aprobado por el Congreso la referencia final de la propuesta a los empleados con facultades de obligar a dicha persona jurídica.
Cabe aquí destacar el inciso y en su provecho, pues si del delito no obtiene provecho la sociedad, sino directamente la persona física actuante o incluso si no se obtiene provecho alguno, aunque haya daño, no habrá responsabilidad penal de la sociedad por faltar este elemento, aunque en todo lo demás la actuación sea delictiva y realizada en nombre o por cuenta de la entidad.

"El proyecto social se constituye en elemento necesario para extender a la sociedad la responsabilidad penal de los que hayan actuado en su nombre"

En el segundo párrafo del mismo ordinal, se extiende a la sociedad la responsabilidad de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control, atendidas las concretas circunstancias del caso. Es decir que junto a los delitos de acción, por parte de quienes desarrollan abierta o solapadamente –caso del administrador de hecho, expresamente citado- las funciones de gestión y representación de la sociedad, también aparecen los delitos de omisión en la vigilancia y control de los dependientes y empleados de la sociedad que puedan delinquir, aunque nuevamente con la limitación del provecho necesario para la sociedad.
Es pues deducible que, con esta reiteración, se constituye el provecho social en elemento indudablemente necesario para extender a la sociedad la responsabilidad penal de las personas que hayan actuado en su nombre o por su cuenta, aunque fuere sin su conocimiento No hay responsabilidad penal de la persona jurídica si no ha habido provecho para ésta.
En cuanto a la concurrencia de responsabilidades (art. 31.bis 2), y a buen seguro para evitar su desplazamiento de conveniencia, queda establecida sin lugar a dudas la no exclusión de responsabilidad de la persona jurídica por existir la personal del actuante, y viceversa. Incluso se determina como ineludible la responsabilidad de la persona jurídica siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella, inciso éste añadido también por enmienda en el Congreso al proyecto original y que endurece la responsabilidad, ahora exigible a la sociedad sin determinación de la autoría material directa y con base sólo en la suposición de que el delito haya tenido que cometerse por un administrador o representante legal indeterminado.
Es decir que serán íntegramente responsables tanto la persona física, si se determinase la autoría directa, como la persona jurídica –aunque no se determinase aquélla- y sin posibilidad de desplazar la culpa de una a otra, incluso en los supuestos de delito por omisión del control debido (art. 31.bis 3). Finalmente, en lo que atañe a imputación de responsabilidad, se establece que las atenuantes o agravantes aplicables a la persona física actuante –u omitente- no podrán trasladarse a la persona jurídica, como tampoco la exclusión de responsabilidad por fallecimiento del autor material.
Y cierra este apartado el proyecto con la enumeración de atenuantes específicas de la responsabilidad de la sociedad (art. 31.bis 4), que se pueden resumir en confesión, colaboración con la investigación, reparación presente y prevención futura.

Penas previstas y sus consecuencias.
Pero, en la condición de mercantilista, más que la determinación de la responsabilidad corresponde denunciar la incidencia que las nuevas disposiciones pueden tener en el derecho societario, a través de las penas previstas, señalando las carencias actuales de la futura normativa y los problemas prácticos que su aplicación entrañará a buen seguro. Se determinan como penas aplicables a la persona jurídica (art. 33.7) las de multa, disolución, suspensión temporal de actividades en general, cierre temporal de establecimientos, prohibición de actividades concretas, inhabilitación temporal para recibir subvenciones o incentivos, e intervención judicial. Llama en primer lugar la atención el que las penas no se enumeren en orden, ascendente o descendente, de gravedad, así como la nula matización que sobre ellas se hace desde el punto de vista del derecho societario.
Tomemos en primer lugar la disolución, obviamente la pena más grave que puede recaer sobre la persona jurídica, pues como bien dice el proyecto supondrá la desaparición de la personalidad jurídica, sanción que evidentemente parece proporcionada a los casos más graves. Sin embargo la norma propuesta contiene un semillero de problemas de aplicación, ya que imputa a la disolución la pérdida de personalidad, sin tener en cuenta que en realidad la Disolución sólo es el acto que inicia el proceso de Liquidación, y que sólo es ésta la que, una vez culminada, produce la cancelación definitiva de las inscripciones de la sociedad y su desaparición del mundo jurídico (arts. 260 y ss. LSA y 104 y ss. LSRL). Más grave aún, se establece la posibilidad de disolver mediante sentencia, pero no el procedimiento de liquidación ni juez competente en los casos de disolución por sentencia en la jurisdicción penal.
Al menos en el caso de sociedades limitadas la ley prevé (art. 110 LSRL) que los administradores se constituyan en liquidadores a falta de disposición estatutaria, con lo cual aquí se produciría solución automática. No así en el caso de las sociedades anónimas, pues en éstas sólo habrá automatismo en el paso de administradores a liquidadores si los estatutos lo prevén específicamente al amparo del art. 268 LSA. Si se tiene en cuenta que la LSA (art. 267) ordena taxativamente el cese de la representación de los administradores al producirse la disolución, y que éstos son quienes han de convocar las juntas de accionistas, técnicamente la única posibilidad de nombramiento de liquidadores pasará por la convocatoria judicial de la junta, según el procedimiento del art. 101 LSA, sin que en la reforma penal se prevea ninguna otra posibilidad, procedimiento o en todo caso atribución al juez penal de facultades específicas para dirigir las actuaciones consecuentes a la disolución por condena, designar directamente a los liquidadores o convocar la junta que deba nombrarlos. Parece pues conveniente la aclaración de estos extremos, mediante la expresa reconducción a los jueces de lo mercantil del proceso de la ejecución de la sentencia penal en la esfera privada.

"En cuanto a la concurrencia de responsabilidades, para evitar su desplazamiento de conveniencia queda establecida sin lugar a dudas la no exclusión de responsabilidad de la persona jurídica por exstir la personal del actuante, y viceversa"

Se aprecia igualmente poca coherencia con el derecho societario en las penas de suspensión temporal de actividades, por un máximo de cinco años, ya que precisamente la suspensión de actividad por un plazo superior a tres años es causa de disolución en la sociedad limitada (art. 104.1.d) con lo cual la condena por una plazo igual o superior es en realidad condena a la disolución. Tampoco se nos ocurre cómo pueda producirse el cierre de los locales durante el mismo plazo, si no va acompañado de la suspensión de actividad, ¿quiere la ley permitir o incluso obligar a la apertura de locales alternativos para la continuidad, si no se produce condena de suspensión de actividad? Otro tanto cabe decir sobre la suspensión de actividades concretas por quince años: ¿significa que, en caso de que las prohibidas sean las únicas recogidas en el objeto social, le cabe a la sociedad modificar el objeto para su continuidad? De no ser así estamos ante una nueva condena a la disolución de forma indirecta, pues tanto en anónimas (art. 260.1.3º LSA) como en limitadas (art. 104.1.c) la imposibilidad de conseguir el fin social y el agotamiento del objeto social son causa de disolución.
Al menos, y por enmienda en el Congreso, se ha aclarado que la pena de intervención podrá afectar a la totalidad de la actividad o sólo a parte de ella, y que las facultades concretas del interventor, y su nombramiento, serán decididas por el Juez o Tribunal intervinientes, sea en la sentencia o en auto posterior, de quien también dependerán las modificaciones posteriores o incluso la supresión de la figura. En el art. 66 bis, añadido por enmienda, se valoran también como determinantes de la pena tanto la reincidencia en los hechos como el carácter instrumental de la sociedad, que se determina siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal, aunque no se establece con qué criterio habrá de establecerse esta relevancia.

Y después…
Repasadas las novedades, fijémonos ahora en las consecuencias de la sentencia condenatoria. Tal y como se configura la responsabilidad penal de las sociedades, cabe incurrir en ella tanto por acción de sus administradores, directores y representantes, como por omisión de la vigilancia o control debidos sobre el funcionamiento de la sociedad. La función del órgano de administración es ejecutar la voluntad social, así como el control del funcionamiento de la entidad, con arreglo a los deberes de diligencia, información, fidelidad, lealtad y secreto, recogidos en los artículos 127 LSA. A su vez la existencia de actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo (art. 133.1 LSA) hace a los administradores responsables de los daños causados. Si resulta dañado el patrimonio social, la responsabilidad les podrá ser exigida, en acción social, sucesivamente por la sociedad, los socios o los terceros (art. 134 LSA). Si resulta dañado directamente un patrimonio ajeno, el perjudicado podrá exigir la responsabilidad consecuente en acción individual reservada por el art. 135.

"La supuesta responsabilidad penal de la sociedad es en si misma un simple artificio para asegurar el resarcimiento, es decir un refuerzo del cobro de las sanciones dinerarias impuestas a los autores materiales, y no una autentica responsabilidad penal"

Distingamos también entre las sociedades reales, con actividad propia lícita y que puedan resultar implicadas en la comisión de un delito, y los meros instrumentos creados para delinquir o al menos transitar el filo de la navaja. Si se produce sentencia condenatoria de una sociedad real, la responsabilidad última siempre recaerá necesariamente en sus administradores: bien sea por actuación directa y responsabilidad propia, bien por incumplimiento de los deberes de diligencia e información sobre los asuntos sociales si la condena resulta de actuaciones de terceros, es decir de responsabilidad por omisión de vigilancia por la sociedad.
Previsiblemente cada sentencia condenatoria de una sociedad real vendrá seguida de uno o varios procedimientos mercantiles en reclamación de responsabilidad al administrador. Al menos siempre y con seguridad la acción social habrá de ejercitarse, pues todas las penas previstas tienen incidencia directa en el patrimonio social causando perjuicio a éste.  La consecuencia será que el patrimonio social será indemnizado con cargo al del administrador, luego la sociedad no soportará realmente las consecuencias del delito, sino que se trasladarán al patrimonio de sus administradores. Es decir que, aún condenada, la sociedad se resarcirá de la pena impuesta al ser la responsabilidad civilmente imputable a su administrador, con lo cual no resulta realmente castigada, sino que se convierte en un paso intermedio, entre el interés perjudicado por el delito y el patrimonio del administrador que será quien finalmente soporte resarcimiento y sanción.
Luego la supuesta responsabilidad penal de la sociedad es en sí misma un simple artificio para asegurar el resarcimiento, es decir un refuerzo y aseguramiento del cobro de las sanciones dinerarias impuestas a los autores materiales, y no una auténtica responsabilidad penal.