PROF. DR. SAÉNZ DE PIPAÓN Y MENGS
(UCM y CUNEF), de “Sáenz de Pipaón y del Rosal”, Abogados
javier@saenzdepipaonabogados.com

¿Pueden delinquir las personas jurídicas?

Con fecha 13 de noviembre de 2009, el Consejo de Ministros aprobó el Proyecto de Ley de Reforma del Código penal, cuyo Proyecto en su Exposición de Motivos, manifiesta que “la evolución social de un sistema democrático avanzado como el que configura la Constitución Española determina que el ordenamiento jurídico esté sometido a un proceso constante de revisión. La progresiva conquista –añade- de niveles de bienestar más elevado, no es concebible, en un marco jurídico de respeto de derechos fundamentales, sin un paralelo avance en materia de libertad y de seguridad”.
Se invoca, pues, la calidad de vida como justificación de una reforma que, una vez más, aduce la necesidad a tal efecto de libertad y seguridad.
Ello es evidentemente cierto, aunque ya no lo sea tanto que una reforma del ordenamiento jurídico que amplía hasta tales extremos el ámbito de la persecución penal sea realmente el camino adecuado para ello. Es, en efecto, indiscutible que la creación de tipos, saliendo al paso de nuevos riesgos, la ampliación de los existentes y la renovación del elenco de reacciones penales hacia posiciones de mayor gravedad –ponderando, incluso, la eventualidad de la cadena perpetua- cercena, sin duda, la libertad invadiendo más y más los espacios privados y sin que esté claro que aporte mayor seguridad real al ciudadano, aunque, quizá, sí tranquilidad artificial o engañosa del que se siente amenazado y cree neutralizada la fuente del peligro. La sociedad del riesgo de la que tanto se ha venido hablando, parece ahora sustituida por la sociedad del miedo.
Precisado, así, el ambiente espiritual en el que nos movemos, saltamos al Proyecto de Ley Orgánica de reforma del Código penal aprobado por el Gobierno, según decíamos, el 13 de noviembre de 2009, no sin dejar de mencionar los frustrados Proyectos inmediatamente anteriores de 15 de enero de 2007 y Anteproyecto de 2008, que no dan testimonio, precisamente, de firmeza, en los criterios del legislador, cosa que, por otra parte, no puede llamar la atención si reparamos en el hecho de que el Código de 1995 ha experimentado nada menos que 22 reformas desde su vigencia, aunque sea cierto que la que ahora comentamos –si es que llega a entrar en vigor- sea la más ambiciosa por razón, no sólo de su extensión, sino también de su repercusión en la unidad del ordenamiento del que, naturalmente, no se puede desentender.
Pues bien, bastarán para comprender tales criterios las reflexiones con las que el Consejo de Ministros precisa su alcance:

"Es indiscutible que la creación de tipos, la ampliación de los existentes y la renovación del elenco de reacciones penales hacia posiciones de mayor gravedad cercena la libertad invadiendo los espacios privados y sin que esté claro que aporte mayor seguridad real al ciudadano"

“La reforma –dice- representa una respuesta penal ante nuevas formas de criminalidad como las derivadas de las nuevas tecnologías o el acoso laboral y ante la demanda social de un tratamiento individualizado para los delincuentes responsables de delitos sexuales y terrorismo así como una mayor protección de los menores frente a los delitos sexuales.
Asimismo da cumplimiento a las obligaciones internacionales que España tiene contraídas, y más específicamente en el ámbito de la armonización jurídica europea, que exigen adaptaciones en nuestras normas penales. Es el caso de la responsabilidad de las personas jurídicas…”.
Por lo que se refiere a la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, se expresa el legislador aparentemente preocupado por  el máximo respeto a las garantías acumuladas por el Derecho penal de la culpabilidad, por lo que se descarta la posibilidad de una imputación genérica y se dice estar por un sistema de incriminación específica, indicando en una serie de figuras delictivas que se admite la eventual comisión por una persona jurídica, añadiendo seguidamente que ello  ha recaído sobre delitos de indudable trascendencia en los que es fácilmente imaginable la presencia de una persona jurídica en su dinámica comitiva. Así pues,  la responsabilidad de las personas jurídicas se concibe como propia aunque nacida de los delitos cometidos, por cuenta o en provecho de las mismas por las personas físicas que las gobiernan, con lo que no solamente no se ha derribado el infranqueable principio societas delinquere non potest, sino que se reafirma, negando de nuevo su capacidad criminal, aunque sí se admita –y esto no es ninguna novedad- su capacidad de pena.  La fuerza del factor humano –dice- permite vencer adecuadamente la objeción referente a su llamada incapacidad de culpabilidad o de conducta dolosa o imprudente, pues esas dimensiones personales y subjetivas continúan residenciadas en la persona física.
Lo que tampoco es cierto ya que, repercutiendo aquella capacidad de pena también en terceros integrantes de la sociedad involucrada, aunque ajenos a los comportamientos incriminados, se estará construyendo una responsabilidad criminal sin hecho propio y, por ende,  sin culpabilidad.  
No se trata, en efecto, de nada nuevo a tenor del artículo 31.2 del Código penal vigente –que ahora se deroga- en cuanto a la pena de multa que queda incorporada al artículo 33.7, ya que las llamadas consecuencias accesorias de su artículo 129 son decididamente penas, aunque encubiertas.
Hablar, por tanto, de la responsabilidad penal de las personas jurídicas sólo puede entenderse en el sentido de reconocer en ellas la posibilidad de ser eventualmente destinatarias de las consecuencias jurídicas del delito, a cuyos efectos sería necesario:
- Que las personas jurídicas hayan sido instrumentadas por una persona física para desempeñar algún tipo de papel significativo en la mecánica del engranaje delictivo.
- Contar con un sistema de reacciones penales ajustadas a su carencia de realidad para que las mismas sean posibles.

"Hablar de la responsabilidad penal de las personas jurídicas sólo puede entenderse en el sentido de reconocer en ellas la posibilidad de ser eventualmente destinatarias de las consecuencias jurídicas del delito"

- Aceptar, llegado el caso, la responsabilidad penal por conductas de otros.
Con el Anteproyecto de 2008, dice su Exposición de Motivos que  “para la fijación de la responsabilidad a las personas jurídicas se ha optado por establecer una doble vía pues, junto a la imputación de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su provecho por las personas que tienen poder de representación en las mismas, se añade la imputación de aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre los que ostentan dicho poder de representación”, añadiendo que “se deja claro que la responsabilidad penal de la persona jurídica podrá declararse con independencia de que exista o no responsabilidad penal de la persona física”.
Pues bien, el artículo 31 bis reformado distingue los siguientes supuestos de responsabilidad criminal de las personas jurídicas:
- Responsabilidad por los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas y en su provecho por sus representantes legales, los administradores de hecho o de derecho o los empleados con facultades de obligar a dicha persona jurídica.

"Ha pretendido el legislador dar vida a una responsabilidad penal de las personas jurídicas sustentada tanto en elementos objetivos como subjetivos y lo hace sin poder renunciar a la participación inevitable de las personas físicas"

- Responsabilidad de las personas jurídicas por razón de los delitos cometidos por personas que estando sometidos a la autoridad de las personas físicas han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control.
- La responsabilidad de las personas jurídicas no se verá excluida ni modificada por el cambio de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad o el hecho de que las personas que lo hubiesen hecho posible por no haber ejercido el debido control hayan fallecido o se hubiesen sustraído a la acción de la justicia.
Ha pretendido, sin duda, el legislador, dar vida a una responsabilidad penal de las personas jurídicas sustentada tanto en elementos objetivos como subjetivos y lo hace, a nuestro modo de ver, sin poder renunciar a la participación inevitable de las personas físicas. En efecto, a tenor del inciso 3 de este artículo se recoge la incriminación de las personas físicas que no habiendo ejercido el debido control han hecho posibles los hechos de que se trate, lo cual aparece paladinamente reconocido en el texto del tipo desde el momento en que se habla de ellas para recoger el supuesto de que se hubiese extinguido su responsabilidad criminal por fallecimiento o ésta no se hubiese podido establecer por el hecho de que se hubiesen sustraído a la acción de la justicia.
En consecuencia, el supuesto delictivo consistente en la falta de control por parte de la persona jurídica que hace posible el delito del tercero será siempre el comportamiento de alguien que tuvo que mantener ese control y no lo hizo, con lo que la responsabilidad criminal de la persona jurídica volverá de nuevo a ser una responsabilidad vicaria (hechos de otro).
A pesar, pues, de las filigranas a que recurre el legislador para evitar la denostada responsabilidad objetiva que conduciría a que la pena repercutiera sobre personas ajenas al comportamiento que se castiga, es lo cierto que no lo consigue aun cuando también lo es que lo difumina recurriendo a una nueva ficción que se superpone a la que la propia persona jurídica supone desde el punto de vista del Derecho civil. Seguimos hablando de un como si, de un a modo de y, por tanto, de una ficción útil  al servicio siempre de criterios defensistas, aunque en el caso presente, nos tememos que se trataría de una construcción criminogenética puesto que podría dar lugar a una delincuencia enmascarada en el ámbito de la persona jurídica.
Más aún, si tenemos en cuenta de que tratándose de grupos, organizaciones, agrupaciones, empresas o entidades de hecho, quedarían éstas fuera de las anteriores previsiones para quedar incluidas en el ámbito de las consecuencias accesorias así llamadas aunque tengan el mismo contenido que las penas previstas para las que sí tienen personalidad jurídica.

"No hay más novedad que la búsqueda de coherencia aceptando ahora explícitamente y sin reticencias lo que de hecho ya existía, a saber, la responsabilidad penal de las personas jurídicas como ilusión útil  al servicio de una política criminal defensista"

Finalmente, tiene difícil explicación que en el inciso 5º se establezca que:
“5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de Derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.
En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien como se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal”.
No hay, pues, más novedad que la búsqueda de coherencia, aceptando ahora explícitamente y sin reticencias lo que de hecho ya existía, a saber, la responsabilidad penal de las personas jurídicas como ilusión útil  al servicio de una política criminal defensista, así como su capacidad de pena, aunque inevitablemente a partir de la siempre vigente concepción de la culpabilidad clásica individual que se invoca pero que, como veíamos, no se respeta.