NIELSON SÁNCHEZ STEWART
Abogado, Doctor en Derecho y Presidente de la Comisión de prevención del blanqueo de capitales del Consejo General de la Abogacía Española

LEY 10/2010 DE 28 DE ABRIL: OTRA VUELTA DE TUERCA

La promulgación de la Ley 10/2010 sobre Prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo ha provocado ya numerosos artículos y comentarios. En la última edición de esta revista se contenía un esquema muy trabajado que será útil para los destinatarios de la ley. Se me pide para que aporte algo que sea de interés y que refleje la posición de la Abogacía. Lo primero que debo afirmar es que la Dirección General del Tesoro, autora del proyecto de ley ha salido airosa de la empresa. El texto que conocimos como un borrador ha llegado casi sin modificaciones al Boletín Oficial del Estado. Todos los escollos gubernativos y legislativos se han superado sin introducirse cambios de importancia. El Consejo Fiscal, el Consejo General del Poder Judicial, el Consejo de Estado, el Banco de España, el Centro Nacional de Inteligencia, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, la Fiscalía Especial Antidroga, la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada, la Comisaría General de la Policía Judicial, el Centro de Inteligencia contra el Crimen Organizado, el Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, la Agencia Española de Protección de Datos, la Comisión Nacional del Mercado de Valores han dado su bendición a la complejidad y diversidad de las disposiciones que la Ley contiene. Las enmiendas parlamentarias –no demasiadas tampoco- se rechazaron casi en su integridad.
La Abogacía estuvo muy atenta en todo el proceso desde que en febrero de 2009 se conoció el primer borrador. Se había depositado algunas esperanzas en que se corrigiesen en esta oportunidad los problemas graves de interpretación que había creado la Ley 19/2003 de 28 de diciembre especialmente en lo relativo al conflicto entre la obligación de preservar el secreto profesional y el cumplimiento de los deberes que imponía e impone la legislación de prevención del blanqueo de información y colaboración con el órgano financiero. Era necesario coordinar la salvaguarda de todos los valores porque si bien los delitos de blanqueo y de terrorismo son de los más odiosos, no es menos cierto que el principio de confidencialidad regula el ejercicio profesional del Abogado desde tiempo inmemorial y es esencial para entenderla: nadie consultaría a un Abogado si supiese que aquello que le revela será de público conocimiento y el Abogado no podría cumplir con su cometido si no conociese todos los elementos que integran el asunto que se le encarga. No habría Abogacía –al menos como se entiende en Occidente- sin el deber de confidencialidad. La obligación de preservar el secreto que se impone al Abogado no redunda en su propio beneficio, ni mucho menos, sino constituye una garantía de los derechos constitucionales a la defensa y a la intimidad y casa mal con el deber que se le impone de denunciar al órgano financiero los indicios de blanqueo que pueda apreciar en su ejercicio profesional.

"La Dirección General del Tesoro, autora del proyecto de ley, ha salido airosa de la empresa. El texto que conocimos como un borrador ha llegado casi sin modificaciones al Boletín Oficial del Estado"

No se pretende, ni mucho menos, que el Abogado se transforme en cómplice de su cliente blanqueador o terrorista. En ese hipotético caso, debe ser juzgado y sancionado con el máximo rigor pero si en su bufete se ponen de manifiesto determinadas irregularidades cometidas por su cliente, por ejemplo, no puede esperarse de él que sin comunicarlo a quien se las revela -que le ha dado esta información porque lo consideraba necesario para que apreciase una determinada situación- transmita esos datos al Servicio Ejecutivo de Prevención de Blanqueo de Capitales.
La anterior Ley preveía expresamente que los Abogados debían respetar el deber de secreto profesional. Fue un logro personal del Presidente del Consejo General de la Abogacía Española. En esta nueva versión y también debido a su empeño, se ha añadido por indicación del dictamen del Consejo de Estado que, sin perjuicio de sus disposiciones, el Abogado sigue obligado a guardar el secreto profesional.
El conflicto entre los valores de confidencialidad y colaboración no es nuevo. Ya se detectó en el trámite de la elaboración de la llamada Segunda Directiva, la 2001/97/CE de 4 de diciembre del Consejo y del Parlamento Europeo. Su considerando 17, que pasó prácticamente intacto a la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de Octubre de 2005 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo (la Tercera Directiva) recoge en su considerando 20 “Cuando miembros independientes de profesiones legalmente reconocidas y controladas que prestan asesoramiento jurídico —como los Abogados— estén determinando la situación jurídica de sus clientes o ejerciendo la representación legal de los mismos en acciones judiciales, sería improcedente imponer a dichos profesionales respecto de estas actividades, en virtud de lo dispuesto en la presente Directiva, la obligación de informar de sospechas de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo. Deben existir dispensas a la obligación de comunicación de la información obtenida antes, durante o después del proceso judicial, o en el momento de la determinación de la situación jurídica de un cliente. Así pues, el asesoramiento jurídico ha de seguir sujeto a la obligación de secreto profesional, salvo en caso de que el asesor letrado esté implicado en actividades de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, de que la finalidad del asesoramiento jurídico sea el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, o de que el abogado sepa que el cliente solicita asesoramiento jurídico para fines de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo.” La única alteración que experimentó fue la inclusión de la referencia al terrorismo.
Según se lee en la Exposición de Motivos de la Ley, su texto transpone la Tercera Directiva con su desarrollo en la Directiva 2006/70/CE de la Comisión, de 1 de agosto de 2006, por la que se establecen disposiciones de aplicación de aquélla en lo relativo a la definición de “personas del medio político”. Esto no es del todo exacto. El grueso de las normas que se contienen en la Directiva de 2005 ya estaban transpuestos a la Ley nacional desde 2003. Por eso, la Comisión Europea no denunció al Reino de España –que resultó sancionado- más que por el retraso en la transposición de la normativa sobre las que la Directiva llama “personas con responsabilidad pública”.

"La Dirección General del Tesoro, autora del proyecto de ley, ha salido airosa de la empresa. El texto que conocimos como un borrador ha llegado casi sin modificaciones al Boletín Oficial del Estado"

Pero, aprovechando la oportunidad, el legislador ha aprobado normas mucho más rigurosas que las contenidas en la Directiva que –según la Exposición de Motivos “se limita a establecer un marco general que ha de ser, no sólo transpuesto, sino completado por los Estados miembros, dando lugar a normas nacionales notablemente más extensas y detalladas, lo que supone que la Directiva no establece un marco integral de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo que sea susceptible de ser aplicado por los sujetos obligados sin ulteriores especificaciones por parte del legislador nacional.” Con la idea de que “la Tercera Directiva es una norma de mínimos” se ha promulgado una Ley, que –se admite- contiene “algunas disposiciones más rigurosas que la Directiva”, resulta tan exigente que vaticino –ojalá me equivoque- que será muy difícil de cumplir en su integridad situando a los sujetos obligados en una incómoda posición de ilegalidad forzada, expuestos a que en cualquier momento caiga sobre ellos todo el peso de la ley con sus draconianas sanciones.
La pléyade de normas contenidas en la Ley que otorga un tratamiento igualitario a una poderosa entidad financiera y a un modesto despacho de Abogados han sido impuestas por el legislador pero no por eso debe estar exentas de crítica. El endurecimiento de las medidas que se contenían en la ya derogada Ley 19/1993 sobre la misma materia sin esperar la evaluación del impacto de la Segunda Directiva europea en las profesiones liberales que recién está en fase de recogida de datos es cuando menos prematuro.
Es cierto que la Unión Europea va elaborando normas que son cada vez más estrictas sobre blanqueo de dinero y financiación del terrorismo y confiamos que dichas normas contribuyan a la erradicación del fenómeno. También es cierto que se dice que en España revisten estos hechos delictivos singular importancia. No en balde, una organización terrorista está próxima a cumplir medio siglo y en materia de narcotráfico, nuestro país es puerta de entrada de la droga que proviene del Magreb y de la cocaína que se importa desde Sudamérica. Tanto es así que se ha denominado a España como “el camello de Europa”.
Hay aspectos especialmente criticables. La aplicación de la Ley sin su correspondiente Reglamento. Es cierto que más que una norma de rango legal parece un auténtico Reglamento pero no es menos que se ha seguido una técnica igualmente discutible: es una norma de máximos de las cuales puede eximirse o reducirse en su cumplimiento reglamentariamente. Puede que el Reglamento vea la luz próximamente pero lo cierto es que a diferencia de lo que se previene para los ciudadanos, se concede al Gobierno un plazo de un año para su promulgación. A los destinatarios de la norma, ni siquiera se les concedió los veinte días del Código civil ya que la Ley ha comenzado a regir al día siguiente de su publicación en el BOE. El Reglamento porque tendrá –esperemos- que excepcionar a algunos del cumplimiento de determinadas obligaciones –reporte periódico de operaciones, auditoría externa- absolutamente difícilmente asumibles para un pequeño o mediano empresario.

"La obligación de preservar el secreto que se impone al Abogado no redunda en su propio beneficio sino que constituye una garantía de los derechos constitucionales a la defensa y a la intimidad"

El Articulo 1.2 penúltimo párrafo añade –para tratar de zanjar una encendida polémica que “A los efectos de esta Ley se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública.” (La negrilla es mía).
Así pues, desde la promulgación de esta Ley se distingue en su consideración de blanqueo de capitales entre los bienes que proceden de una actividad delictiva (que no necesariamente constituyen un delito con condena en sentencia firme según la ya consagrada doctrina del Tribunal Supremo) y la cuota defraudada en la caso de delitos contra la Hacienda Pública -sea de procedencia lícita o ilícita- pero siempre que exista previamente establecido como tal el delito.

"En esta nueva versión se ha añadido por indicación del dictamen del Consejo de Estado que, sin perjuicio de sus disposiciones, el Abogado sigue obligado a guardar el secreto profesional"

La ”actividad delictiva” –término que la norma antes mencionada recoge no menos que en ocho oportunidades- no exige estar acreditada por una condena previa del delito precedente, siendo suficiente la prueba indiciaria o de presunciones que lleve a la convicción de tal delictivo proceder. Distinta será la exigencia relativa a la “cuota defraudada” por razones que sería prolijo exponer en este artículo. Basta, de momento, con dejarlo afirmado.
Como he tenido ocasión de indicarlo ya, a la Abogacía le preocupa mucho esta situación y no porque tenga como propósito el asesoramiento de los defraudadores fiscales para que consigan su propósito. Es que mientras el dinero de procedencia ilícita es –no digamos de fácil pero sí de posible detección- el dinero –lícito- que se ha mantenido oculto y no ha tributado en nada se diferencia del resto del dinero. Pero esto no parece comprenderse y se ha preferido sancionar una misma actuación dos veces, por delito contra la Hacienda Pública –artículo 305 y siguientes del Código Penal- y por delito de blanqueo –artículo 301 -.
El artículo 22 cuyo epígrafe es “No sujeción” alude expresamente a los Abogados. Su redacción había provocado cierta preocupación por la exclusión de la excepción a la sujeción del Abogado como sujeto obligado cuando ejerciese la defensa en los procedimientos administrativos como opuesta a la defensa en procesos judiciales -citados especialmente como supuesto de no sujeción-. Parece, al fin y al cabo no tener mayor importancia por cuanto la defensa en procedimientos administrativos no constituye uno de los casos de sujeción previstos en el artículo 2 letra ñ) por lo que no resulta necesario consagrar la excepción. De la interpretación coordinada entre ambos preceptos aparece que el Abogado, en las funciones propias de la profesión -defensa y asesoramiento- y en las demás funciones que emprenda, aunque no le sean propias o exclusivas puede o no ser sujeto obligado y no debe olvidarse que, en general no es sujeto obligado: lo será sólo cuando participe en la “concepción, realización o asesoramiento” de determinadas operaciones que son las que señala la disposición contenida en el mentado artículo 2 letra ñ).

"La pléyade de normas contenidas en la Ley que otorga un tratamiento igualitario a una poderosa entidad financiera y a un modesto despacho de Abogados"

Como excepción a esa sujeción, el artículo 22 lo libera de las obligaciones impuestas en el artículo 7.3 (no ejecutar operaciones cuando no pueda aplicar las medidas de diligencia debidas -o poner fin a las relaciones de negocio –en su caso- cuando se aprecia la imposibilidad de aplicarlas-) 18 (comunicación al SEPBLAC) y 21 (colaboración con la Comisión a través de la facilitación de documentación e información). Evidentemente esta situación de no sujeción se refiere no a la defensa en procedimientos judiciales ya que el Abogado no sujeto obligado cuando desarrolle ésa función por lo que la mención del artículo 22 en ese sentido es superflua. La excepción se refiere exclusivamente a la determinación de la posición jurídica del cliente. Esa determinación puede entenderse equivalente al llamado asesoramiento ex post, a diferencia del asesoramiento ex ante, esto es, previo a la realización de la operación. Así por ejemplo si un Abogado asesora a un cliente en la trasmisión de determinados bienes para lograr una finalidad estaría sujeto a las obligaciones de la ley y en ese sentido debe entenderse la expresión "sin perjuicio de lo establecido en la presente ley”, excepción al secreto profesional -ya que éste incluye la totalidad al asesoramiento, ex articulo 542 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En cambio si el Abogado asesora al cliente explicándole las consecuencias jurídicas de una trasmisión que ya ha efectuado, se encuentra amparado por el secreto profesional y liberado de las obligaciones establecidas en los artículos 7 3, 18 y 21 de la ley.
La Ley distingue en numerosísimas oportunidades dos conceptos diferentes: el establecimiento de relaciones de negocio y la intervención o realización de operaciones. En la mayor parte de los casos el tratamiento que otorga a ambas actuaciones es el mismo a pesar de que repite la disyuntiva en cada caso. En otras oportunidades, en cambio, les depara diferente tratamiento. Así, por ejemplo, el artículo 6, que se refiere al seguimiento continuo de la relación de negocios.
Sin perjuicio de poderse afirmar que los Abogados no establecemos “relaciones de negocios” en su sentido estricto pero aún, aceptando que las relaciones profesionales entre Abogado y cliente pudieran ser consideradas como tales, el Abogado sólo está considerado como sujeto obligado -articulo 2 letra ñ)- cuando participa en las operaciones que señala la ley en esa disposición.
Excepcionalmente, el Abogado establecerá con su cliente una relación continuada, por ejemplo, en la gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorro o cuentas de valores, en la gestión de empresas, en el funcionamiento o gestión de fideicomisos, sociedades o estructuras análogas. Esta distinción y diferente tratamiento reviste pues importancia.

"Hay aspectos especialmente criticables. La aplicación de la Ley sin su correspondiente Reglamento"

La Ley establece algunas diferencias en el elenco de los sujetos obligados y es oportuno destacar aquí que incluye a los registradores mercantiles, de la propiedad y de bienes muebles lo que producirá más de un problema y da un diferente tratamiento a los Notarios transformándolos en sujetos pasivos en todo caso.
Se modifica la expresión que se contenía en la antigua Ley en los supuestos de sujeción de Abogados ya que son sujetos pasivos cuando participen en la concepción, realización o asesoramiento de “operaciones” y no de “transacciones”, sustituye la expresión “cuentas bancarias” por “cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores”, y la actuación “por cuenta” en lugar de “en nombre y por cuenta” de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria.
Relacionada con la actividad de la Abogacía la Ley crea una nueva categoría de sujetos obligados constituida por lo que con carácter profesional presten servicios constituyendo sociedades, ejerciendo funciones de dirección o secretaría de una sociedad, facilitando un domicilio o una dirección comercial, postal, administrativa, a una sociedad, asociación o cualquier otro instrumento a persona jurídicos, ejerciendo funciones de fideicomisario en un trust o de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado.
Hay un elemento positivo en la Ley: la invitación a las instituciones representativas de las profesiones obligadas a la creación de Órganos Centralizados de Prevención que podrán prestar auxilio activa y eficazmente, tanto en ayudar a los profesionales a cumplir con sus engorrosas obligaciones, cuanto a ser más efectiva la colaboración que la Ley les impone.