Conferencia dictada por Fernando Rodríguez Artigas, Catedrático de Derecho Mercantil de la UCM

Información de Fernando Marín de la Bárcena. Profesor Contratado Doctor de la UCM

El pasado 27 de mayo tuvo lugar, en la sede del Colegio Notarial de Madrid, la conferencia de cierre del Curso académico 2009 – 2010 de la Academia Matritense del Notariado in memoriam Roberto Blanquer Uberos.
El acto comenzó con unas palabras de presentación y de reconocimiento a la figura del homenajeado, a cargo del Decano Ignacio Solís Villa. El conferenciante, que coincidió con Roberto Blanquer en la ponencia para la elaboración del Libro Primero del Código Mercantil de la Comisión General de Codificación, lo definió como una persona extraordinariamente educada, delicada, muy, muy, tranquilo, un jurista finísimo de quien, como manifestó a sus hijos, guarda un recuerdo imborrable. Ciertamente, los que asistimos a ese acto podemos dar fe de la sinceridad y el respeto con el que se pronunciaron esas palabras.
La ponencia versó sobre un tema dogmático clásico, de gran trascendencia práctica. Es sabido que el estudio de las relaciones entre la Escisión Parcial, la Segregación y la Aportación de Rama de Actividad es uno de los problemas más complejos y debatidos del régimen jurídico de las denominadas Modificaciones Estructurales de las sociedades de capital.
El tema fundamental, como quedó claro tras la exposición, consiste en determinar si el reconocimiento legal de la figura de la segregación en la Ley 3/2009 de 3 de abril como una modalidad de escisión, permite todavía hablar de la segregación y la aportación de rama de actividad como figuras distintas y sometidas a distintos regímenes jurídicos. Paralelamente se plantea la cuestión de si es posible evitar la aplicación de las normas reguladoras del procedimiento de escisión mediante la técnica de renunciar voluntariamente a la sucesión universal. Ambas cuestiones son discutidas en la doctrina y preocupan, con razón, a la práctica forense y en particular a la práctica notarial.
El conferenciante, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid, expuso su posición al respecto de lege lata y realizó una propuesta de regulación de lege ferenda que, sin duda, habrá de ser tomada en consideración en una futura reforma de la Ley. A continuación reseñamos la conferencia impartida, casi literalmente.

Una de las novedades más importantes de la LME consiste en que su artículo 68, incluye, junto con la escisión total y la escisión parcial, la segregación como una clase o modalidad de escisión sometida, como es lógico, al mismo régimen que las demás: el régimen de la escisión. Con ello se atiende a la petición, formulada desde hacía tiempo y de forma insistente por la doctrina, de que se reconociera una operación frecuente en la práctica pero que, al carecer de regulación, daba lugar a problemas e incertidumbres.
Ese reconocimiento y esa regulación, en los términos en que se ha hecho, planten un problema que se ha convertido en un “clásico” de las modificaciones estructurales: se trata de saber si, de acuerdo con la nueva Ley, se pueden seguir realizando como operaciones distintas y sometidas a un régimen distinto, segregaciones y aportaciones de rama de actividad.
Para intentar resolver esta cuestión, es conveniente, ante todo, precisar ambos conceptos y compararlos a partir de la identificación de sus elementos configuradores.
De acuerdo con el artículo 71 LME: “Se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias”.
El primero de esos elementos, que coincide plenamente con el de la escisión parcial y lo distingue de la escisión total, consiste en que la sociedad segregante no se extingue cuando se traspasa parte de su patrimonio, ni siquiera cuando se traspasa la totalidad del mismo.
El segundo elemento lo constituye el traspaso en bloque por sucesión universal del patrimonio segregado a las sociedades beneficiarias, que es común a las otras modalidades de escisión. Además, y este es un dato relevante, cada una de las partes del patrimonio que se segrega debe cumplir el requisito de formar una unidad económica, lo mismo que sucede en el caso de la escisión parcial o en el de la cesión global de activo y pasivo del artículo 82.
El tercero de los elementos consiste en la atribución a la sociedad segregada de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias a cambio del patrimonio recibido, que constituye la nota diferencial entre la escisión parcial y la segregación porque, en la primera, los destinatarios de las acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias son los socios de la sociedad que se escinde, mientras, que en la segregación, es la propia sociedad la que las recibe.

"El artículo 71 de la Ley de Modificaciones Estructurales identifica plenamente la operación de segregación y la operación de aportación de rama de actividad"

Por lo que se refiere a la aportación de rama de actividad, el apartado 3º del artículo 83 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS) dispone que “Tendrá la consideración de aportación no dineraria de ramas de actividad la operación por la cual una entidad aporta, sin ser disuelta, a otra entidad de nueva creación o ya existente la totalidad o una o más ramas de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente”. A diferencia de la norma de Derecho de Sociedades, el apartado 4º del artículo citado ofrece alguna pista sobre el concepto de unidad económica, cuando afirma que “Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios”.
De acuerdo con esta norma de naturaleza fiscal los elementos o notas características de la operación, que denomina aportación no dineraria de ramas de actividad, serían los siguientes: en primer lugar, la subsistencia de la sociedad aportante, incluso cuando la aportación comprenda la totalidad de ramas de actividad desarrolladas por la sociedad; en segundo lugar, que el objeto de la aportación es una rama de actividad que constituye necesariamente una unidad económica, en el sentido expresado; y en tercer y último lugar, que la sociedad que aporta esa o esas ramas de actividad recibe a cambio “valores representativos del capital social de la sociedad adquirente”, o lo que es igual, acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.

"La consecuencia de esta identidad conceptual entre la segregación y la aportación de rama de actividad, que resulta del tenor literal del artículo 71 LME, es que el régimen jurídico aplicable a la operación, cualquiera que sea su denominación, será en principio el de la escisión"

La comparación de ambos conceptos legales y sus notas características permiten llegar fácilmente a la conclusión de que el artículo 71 de la Ley de Modificaciones Estructurales identifica plenamente la operación de segregación y la operación de aportación de rama de actividad, aunque se refiera sólo a la segregación y no utilice en ningún caso la expresión "rama de actividad” o “aportación de rama de actividad": una expresión que, por otra parte, solamente existe en las normas fiscales, nacionales y europeas.
Es cierto que entre la norma societaria y la fiscal existe una diferencia: mientras el artículo 71 señala que en la segregación el traspaso en bloque se realiza por sucesión universal, el apartado 3º del artículo 83 LIS guarda silencio sobre este extremo. En este sentido, algunos autores (Cerdá Albero o Alonso Ledesma, entre otros), aunque admitían, antes de la Ley de Modificaciones Estructurales, la identidad estructural entre ambas figuras, estimaban que la diferencia entre ellas radicaba precisamente en la forma en que se realizaba el traspaso del patrimonio: por sucesión universal en la segregación y a título singular en la aportación de rama de actividad.
Sin embargo, la lectura del artículo 83 LIS permite comprobar que la norma fiscal no incluye la referencia a la sucesión universal en ninguna de las definiciones, ni en la de fusión, ni en la de escisión, ni en la de segregación, ni en la de aportación de rama de actividad, a diferencia de lo que sucedía en la LSA y de lo que sucede ahora en la LME cuando definen esas operaciones. El precepto se limita a indicar que la transmisión se realiza “en bloque”, pero muy posiblemente la explicación de esta omisión se deba al hecho de que, a efectos fiscales, la forma en la que se realiza la transmisión (universal o singular) no es relevante y, en cualquier caso, no parece que el silencio de la normativa fiscal permita afirmar que en el caso de fusión o escisión no existe sucesión universal en la transmisión. A todo ello habría que añadir, además, que la normativa sobre Impuesto de Sociedades es anterior a la LME y que, previsiblemente, como debería suceder con el Reglamento del Registro Mercantil, tendrá que ser reformada para adaptarse a aquélla, con lo que se subsanarán algunos de estos defectos.
La consecuencia de esta identidad conceptual entre la segregación y la aportación de rama de actividad, que resulta del tenor literal del artículo 71 LME, es que el régimen jurídico aplicable a la operación, cualquiera que sea su denominación, será en principio el de la escisión.

"En el Derecho vigente a la segregación sólo pueden aplicársele las normas de la escisión y no las propias de las aportaciones no dinerarias"

En contra de esta conclusión se ha afirmado, entre otros, por el Notario Álvarez Royo-Villanova, en un documentado escrito, que la aplicación de las normas de la escisión a la denominada aportación de rama de actividad “dejaría sin contenido las normas específicas que regulan la aportación de empresa (artículos 39 LSA, 20 y 21 LSRL y artículo 133 RRM) o más bien, la dejarían limitada a las aportaciones de empresas por personas físicas, sin que tenga justificación un distinto tratamiento de este supuesto al de la aportación hecha por la sociedad”.
Esto, sin embargo, no sucede así. Las relaciones entre las normas citadas no son excluyentes, sino complementarias. El artículo 71 LME regula la totalidad de la operación de segregación o aportación de rama de actividad, mientras que los preceptos citados de la LSA o de la LSRL sólo se ocupan de un aspecto concreto de la aportación de rama de actividad, que es el relativo a la obligación de saneamiento. Como consecuencia, en la aportación o en el traspaso de una empresa o establecimiento mercantil mediante segregación, sometido al régimen de la escisión, subsistirá la obligación de saneamiento del aportante o transmitente a los que se refieren los citados artículos.
Por lo que se refiere al artículo 133 del Reglamento del Registro Mercantil, el precepto reitera lo dispuesto en el artículo 74 LME sobre descripción y valoración de la parte segregada que se aporta, con la particularidad de que la norma reglamentaria es anterior al reconocimiento legal de la segregación por lo que quizá ahora podría resultar superflua.
En relación con este argumento todavía puede hacerse otra matización. En realidad, el artículo 39 LSA bajo el rótulo de "Aportaciones no dinerarias. Responsabilidad", no se refiere exactamente a la aportación de rama de actividad en su apartado 3, sino a la aportación de empresa o establecimiento, conceptos que no coinciden necesariamente porque la “rama de actividad” o la “unidad económica” serían el género mientras que la “empresa o establecimiento” sería la especie. Prueba de ello es que, por ejemplo, en el artículo 70 LME, cuando se define la escisión parcial, se refiere en el apartado 1 a la transmisión de “unidades económicas” para tratar luego, en el apartado 2 y como un supuesto especial, la transmisión de “empresas o establecimientos comerciales”. De ello puede resultar que, si acaso, la LSA lo que está regulando de forma específica es sólo un supuesto de rama de actividad (la aportación de empresa) y sólo un aspecto de este supuesto (el saneamiento), pero no la aportación de rama de actividad en general, que requeriría una regulación que ahora la tiene en la LME.
En apoyo de esta idea de que cualquier operación de segregación debe someterse a las normas de la escisión se pueden alegar, además, los antecedentes del artículo 71 LME.
El artículo 228 (o el 229, según la versión) del Anteproyecto de LSA de 1979, que se elaboró en el seno de la Comisión General de Codificación, regulaba la escisión en términos que podíamos calificar de “clásicos” y, a continuación, en el artículo 229 (o el 230), regulaba las denominadas “escisiones impropias” que son las actuales escisiones parciales, pero añadía un último párrafo en ese artículo, dedicado a lo que hoy conocemos como segregación, que establecía lo siguiente: "Cuando en el supuesto previsto en el párrafo primero sea la propia sociedad que traspasa una parte de su patrimonio la que recibe las acciones de la sociedad a la que se realiza la aportación, podrán acordar los administradores de las sociedades participantes en la operación someter la misma a las normas de la escisión haciéndolo constar en la convocatoria de las juntas de cada una de ellas".
Era una norma en virtud de la cual la segregación o aportación de rama de actividad se regiría por las normas sobre aportaciones no dinerarias, salvo que las sociedades implicadas acordaran someterla a las normas de la escisión. Esta fue también la solución que se adoptó en el artículo 149 del Anteproyecto de Ley de Reforma Parcial y Adaptación de la Legislación Mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de Sociedades de 1987 y que se limitó a reproducir el contenido del citado artículo 229 del Anteproyecto de 1979.
El texto proyectado fue objeto de numerosas críticas que provocaron que en el posterior Anteproyecto y en el Proyecto de 1988 se eliminaran las referencias a la voluntariedad del sometimiento de la operación al régimen de la escisión que contenían los textos anteriores. La segregación quedó regulada como una modalidad más de la escisión que, junto con las demás, estaban sujetas al mismo régimen jurídico, el de la escisión, salvo los aspectos específicos propios de cada una de ellas. Esta referencia a la segregación se suprimió en la tramitación parlamentaria del proyecto de 1988, en el Senado, alegando la necesidad de “distinguir adecuadamente entre segregación con contraprestación de acciones a la propia sociedad y los supuestos de constitución de sociedad con aportaciones in natura”.

"La legalidad de la renuncia a la sucesión universal es, cuando menos, cuestionable, pero lo cierto es que con o sin sucesión universal la segregación o aportación de rama de actividad necesita de un procedimiento que proteja adecuadamente todos los intereses afectados por esa operación"

La Ley vigente ha recuperado la figura de la segregación como una modalidad de la escisión y no contempla la posibilidad de que las sociedades que participan en la operación puedan decidir el régimen aplicable a la misma, como sucedía en los Anteproyectos y Proyecto citados, lo que abona la opinión de que en el Derecho vigente a la segregación sólo pueden aplicársele las normas de la escisión y no las propias de las aportaciones no dinerarias.
En realidad, esta idea se admite, implícita o explícitamente, por la mayoría de los autores. Prueba de ello es que son muchos los que se esfuerzan, no tanto en negar que la aportación de rama de actividad se rige por las normas de la escisión, como segregación que es, sino en buscar cómo se puede evitar, dentro de la legalidad vigente, la aplicación de ese régimen, si no en todos, sí al menos en determinados supuestos de aportación de rama de actividad. En este sentido se ha dicho que si en la aportación de rama de actividad se renuncia a la sucesión universal y el traspaso se realiza a título singular, la operación no sería ya una segregación y, por tanto, no quedaría sometida al régimen de la escisión sino al presunto régimen de la aportación de empresa o establecimiento. En definitiva, se estaría siguiendo, sin un apoyo legal explícito, un modelo parecido al del artículo L. 236-22 del Código de Comercio francés sobre “aportación parcial de activo”, en la que es el órgano de administración de las sociedades quien decide si la operación se somete o no a las normas de escisión.
Esta sugestiva propuesta, cuyo interés es indudable, tropieza con obstáculos derivados del estado actual de nuestro Derecho positivo, obstáculos que no pueden salvarse fácilmente.
Ante todo y casi como un preámbulo, se discute si el “traspaso en bloque por sucesión universal” constituye uno de los rasgos característicos de la segregación, común a todas las modificaciones estructurales, o si, por el contrario, es sólo uno de sus efectos. Pero esa cuestión no resulta decisiva. Lo relevante es si, en general, el régimen de las modificaciones estructurales que establece la Ley y que comprendería tanto el concepto como los efectos, tiene carácter imperativo o dispositivo; una alternativa que, aplicada al caso que nos ocupa, se concretaría en determinar si la sucesión universal, ya sea elemento del concepto de segregación, ya sea sólo un efecto, es o no disponible o renunciable.
Sobre esta cuestión y con carácter general se ha pronunciado Sánchez Álvarez: "No parece que exista duda respecto al carácter imperativo de la LME, que se manifiesta en la obligatoriedad de seguir el procedimiento establecido para la realización de la Modificación Estructural de que se trate y en lo inevitable de los efectos propios de cada una de las Modificaciones Estructurales". Y añade luego este autor: "El susodicho carácter imperativo se proyecta en dos planos. En primer lugar (…) en la obligación de atenerse estrictamente a lo establecido en la Ley para la realización de cada Modificación Estructural (…). En segundo término, en la prohibición de eludir la aplicación de la Ley so pretexto de su atipicidad, para realizar operaciones que deben calificarse como Modificaciones Estructurales reguladas por la Ley pues ello debiera considerarse como un fraude de ley. Los conceptos de las distintas Modificaciones Estructurales y de sus modalidades han sido definidos en la Ley con la suficiente amplitud, tanto en sus características como en sus efectos, para cerrar el paso a esta posibilidad”.
En relación con lo anterior y al estudiar las clases de modificaciones estructurales el propio Sánchez Álvarez advierte que "se suscita la cuestión, de extraordinaria importancia, de si la transmisión en bloque de una parte del patrimonio que constituye una unidad económica debe realizarse de manera necesaria por medio de alguna de las Modificaciones Estructurales contempladas en la LME". Y concluye que: "si una transmisión (…) puede calificarse como constitutiva de alguna de las Modificaciones Estructurales, no hay duda de que dicha transmisión debiera sujetarse a lo establecido en la LME, incluso en el caso de que se pretenda renunciar nominalmente al efecto de la sucesión universal: esa renuncia debiera reputarse como un fraude de ley orientado a eludir la aplicación de una normativa inevitable".

"La aportación de rama de actividad es segregación y la segregación es una modalidad de escisión, por lo que tiene que ajustarse en todo caso al procedimiento de escisión, sean cuales sean las características de la unidad económica que se segrega y se aporta a la sociedad beneficiaria"

Todavía más contundentes son las reflexiones que hace Gardeazabal del Rio en relación con la consideración de las Modificaciones Estructurales como procedimientos legales. Señala este autor que “la articulación como procedimiento responde a la necesidad de atender a la protección de los intereses en juego: el cumplimiento de rigurosos plazos y formalidades garantiza que todos ellos quedan suficientemente protegidos (…), la ejecución de trámites previstos por el ordenamiento jurídico es lo que justifica la producción de los efectos típicos de las modificaciones estructurales: al margen del procedimiento legalmente establecido no es posible que se produzcan estos efectos". Y añade: "De estos conceptos (…) se desprende la imposibilidad de que la autonomía de la voluntad tenga cabida en este apartado: no cabe modificar convencionalmente los trámites legales que definen el procedimiento típico de cada modificación estructural, ni cabe que los particulares puedan estatuir esos trámites con el fin de conseguir efectos semejantes a los de las figuras tipificadas en casos distintos a los previstos por el legislador".
En apoyo de estas consideraciones, si fuera preciso, que no lo es, se puede analizar todavía la renuncia a la sucesión universal en la segregación desde otra perspectiva, que no hace a sino confirmar lo que se afirma por estos autores.
Esta perspectiva parte de la idea, relativamente generalizada, de que la renuncia a la sucesión universal en el traspaso de una rama de actividad o en la segregación de una unidad económica implica que no es necesario aplicar a la operación el procedimiento de escisión, con lo que parece darse a entender que ese procedimiento se justifica, exclusivamente, o casi exclusivamente. por la sucesión universal. Lo cierto es, sin embargo, que aún reconociendo que la sucesión universal es un elemento que juega un importante papel en la justificación del procedimiento de escisión no es su única razón, sino que ese procedimiento cumple también otras funciones de protección de los intereses que pueden verse afectados por una operación de segregación o aportación de rama de actividad. Una protección que no está plenamente asegurada por las normas que regulan las aportaciones no dinerarias, como lo prueba el hecho de que, incluso quienes defienden que la aportación de rama de actividad no tiene que someterse a las normas de escisión, admiten que la protección de algunos derechos afectados por esa operación requieren en ocasiones la intervención de la Junta General.
Como recuerda Alonso Ledesma, las operaciones de segregación o, si se quiere, de filialización o de aportación de rama de actividad tienen o pueden tener repercusión no sólo sobre los intereses de los socios de la sociedad beneficiaria, que se entienden adecuadamente protegidos por las normas de los aumentos de capital con aportaciones no dinerarias, sino también sobre otros intereses. Es el caso, entre otros, de los socios de la sociedad segregante o aportante y de sus acreedores, y de los socios externos y de los acreedores de la sociedad o sociedades beneficiarias. A modo de ejemplo, cabe apuntar que en la segregación los socios de la sociedad segregante dejan de tener control directo sobre el sector de la actividad empresarial que ha sido transferido a la beneficiaria, porque ese control pasa a manos de los administradores y serán ellos y no los socios quienes podrán ejercitar en las sociedades beneficiarias los derechos inherentes a las acciones o participaciones recibidas en contraprestación a la aportación efectuada y eso puede repercutir, entre otras muchas cosas, en la adopción de una política de dividendos que no favorezca en absoluto a esos socios. En el caso de los acreedores de la sociedad segregante o aportante, su posición puede verse afectada en la medida en que deben soportar no sólo el riesgo de la sociedad deudora, sino también las consecuencias negativas derivadas de la gestión de las sociedades filiales, que se agravan por la responsabilidad solidaria impuesta por el artículo 80 de la Ley de Modificaciones Estructurales. En cuanto a los acreedores de las beneficiarias también pueden verse perjudicados por la segregación cuando la parte del patrimonio que se transmite tiene un elevado riesgo que puede afectar a la solvencia de la sociedad, sobre todo por el juego del citado artículo 80.
En este sentido resulta de interés citar de nuevo las palabras de Gardeazabal del Rio quien señala que en la segregación: "(…) se produce el efecto de sucesión universal que justifica la transmisión como un todo de la parte segregada, como concesión de la ley; pero este efecto no altera las consecuencias internas que se producen en el seno de la sociedad cedente". Añade después: "Los problemas que se producen para los socios desde el punto de vista de su posición en la sociedad, esencialmente son los mismos exista o no sucesión universal". Y concluye diciendo: "la sucesión universal afecta a los terceros, en cuanto que se garantiza la transmisión como un todo del patrimonio social y se modifica el régimen de transmisión de las obligaciones; pero no afecta en absoluto la posición de los socios, como no sea por razón de la mayor facilidad que para la sociedad transmitente representa y de las facilidades que acarrea, cuestiones éstas puramente accesorias en el ámbito interno, desde el punto de vista de la afectación al contrato".
En conclusión, la legalidad de la renuncia a la sucesión universal es, cuando menos, cuestionable, pero lo cierto es que con o sin sucesión universal la segregación o aportación de rama de actividad necesita de un procedimiento que proteja adecuadamente todos los intereses afectados por esa operación. Una protección que no se consigue o no se consigue plenamente con el régimen de las aportaciones no dinerarias.
Además, esta es la dirección que se apunta en otros Ordenamientos como es el caso del francés o del alemán.
El artículo L. 236-22 del Código de Comercio francés dispone lo siguiente: "La sociedad que aporte parte de su activo a otra sociedad y la sociedad que se beneficie de esta aportación pueden decidir de común acuerdo someter la operación a las disposiciones de los artículos L. 236-16 al 236-21” (que son los que regulan la escisión). De esta forma y de una manera totalmente discrecional, las sociedades interesadas pueden decidir la calificación jurídica y el régimen aplicable a la operación; bien el de la aportación de rama de actividad o bien el de la segregación (regulada como escisión en los artículos citados).
Como recuerda Alonso Ledesma, la Commission des Opérations de Bourse (equivalente francés a la CNMV española), a la vista de las consecuencias que la operación puede acarrear para los socios de la sociedad aportante, ha recomendado que se haga uso de esa facultad y que se someta a la aprobación de la junta la operación cuando ésta afecte a una parte esencial de la actividad y de los bienes de la sociedad que efectúa la operación o de aquella que la recibe o cuando la aportación entraña un cambio de control en la sociedad beneficiaria, con la finalidad de que los socios sean informados de la manera más completa posible. Por otra parte, la potencial peligrosidad de este tipo de operaciones para los socios minoritarios de la sociedad aportante fue también puesta de relieve por los diputados de la Asamblea Nacional francesa que instaron al Ministro de Justicia a acometer las reformas necesarias en el Derecho de Sociedades “a fin de proteger los intereses de los accionistas minoritarios cuando ciertas sociedades proceden a realizar disposiciones de activos contrarios a los intereses de aquellos”. En este sentido, uno de los diputados interpelantes preguntaba al Ministro si consideraba normal “que una sociedad de importancia nacional disponga de la parte esencial de sus activos sin consultar previamente a sus accionistas minoritarios”. Y advertía que “Las lagunas de nuestro derecho en esta materia favorecen en nuestras empresas una política de hechos consumados que viola los derechos reconocidos a los accionistas, un pequeño número que detenta la mayoría del capital abusa así de su poder y lesiona a los accionistas minoritarios”. Es evidente, no obstante, que la intervención de este diputado francés no tuvo mucho éxito puesto que el artículo no ha sido modificado.
En Alemania, a raíz de la Sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal Alemán) en el caso Holzmüller (25 de febrero de 1982), se habla de la existencia de la llamada Lex Holzmüller que, como recuerda también Alonso Ledesma, marca una línea jurisprudencial consolidada acerca de la necesidad de que la junta apruebe este tipo de aportaciones cuando afectan a una parte significativa o esencial del patrimonio de la empresa.

"Lo que realmente se necesita es modificar la normal legal para eliminar las incertidumbres que vienen acusándose en torno a la segregación y agilizar una operación que en no pocas ocasiones no tiene por qué ser complicada ni gravosa"

España no es ajena a esta tendencia.
El informe Aldama (año 2002) recomendaba que “cada sociedad regule la necesidad o no de elevar a la Junta algunas decisiones de negocio, debidamente delimitadas, que sean trascendentales para el futuro de la sociedad y los intereses de accionistas e inversores”. Posteriormente, la Recomendación número 3 del Código Unificado de Buen Gobierno (año 2006) instaba a que, “aunque no lo exijan de forma expresa las Leyes mercantiles, se sometieran a la aprobación de la Junta General de Accionistas las operaciones que entrañen una modificación estructural de la sociedad y en particular las siguientes: (…) b) La adquisición o enajenación de activos operativos esenciales cuando entrañe una modificación efectiva del objeto social". Hay que señalar que en alguna de las redacciones anteriores a la definitiva, la Recomendación incluía entre las operaciones que debían someterse a la aprobación de la junta general “la enajenación por venta o por cualquier otro título de activos esenciales” (sin referencia a la modificación del objeto), supuesto suprimido del texto definitivo del Código unificado probablemente como consecuencia de las Observaciones que se hicieron a los distintos Borradores. La Recomendación en cuestión se justificaba con una referencia a una Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de abril de 1997, que establece, como otras, que la venta de activos relacionados de forma esencial con el objeto social “excede de las facultades representativas del órgano gestor y entra en la esfera competencial del órgano soberano de la sociedad: la junta general”.
También la doctrina española, incluso aquellos autores para quienes la aportación de rama de actividad puede en general regirse por las normas de la LSA en materia de aportación de empresa, reconocen que cuando la aportación afecta a activos esenciales se requiere el consentimiento de la junta (v.gr. Paz-Ares, Alonso Ledesma, Álvarez Royo-Villanova, entre otros). Por ejemplo, este último autor entiende que “en determinados tipos de aportación sería necesario el acuerdo de junta general”; en concreto cuando la aportación suponga la enajenación de todo o sustancialmente todo el patrimonio, “será necesario el consentimiento de la junta por no ser una actividad de gestión empresarial y no corresponder a la administración”.
Se admite, por tanto, que la Junta debe intervenir, al menos, en determinadas ocasiones, en las operaciones de aportación de rama de actividad, pero no llega a aclararse cómo debe ser esa intervención, si bastará con un simple acuerdo “ordinario” de la junta, si se precisará algún tipo de informe además del informe del experto independiente que exige el artículo 38 de la Ley de Sociedades Anónimas y sólo en ellas, si debe existir algún tipo de publicidad específica, etcétera.
Es evidente que la idea o la propuesta, es plausible y resulta interesante; pero no es menos evidente que hay en ella una cierta dosis de voluntarismo que no termina de solucionar el problema. Sobre todo porque, en definitiva, se deja en manos de los administradores la decisión de someter o no la operación a la decisión de la junta y, al final, el asunto puede acabar en los Tribunales para que decidan si, como nos dice la Resolución citada de la Dirección General “la operación excede de las facultades representativas del órgano gestor y entra en la esfera competencial del órgano soberano de la sociedad, la Junta General” por lo que no puede ser decidida a discrecionalmente por los administradores. A lo anterior hay que añadir que, para la correcta protección de todos los intereses afectados por la aportación de rama de actividad, no bastaría solamente con el acuerdo de la sociedad que se segrega, sino que sería necesario también, como ya apuntaba la Comisión francesa de Operaciones en Bolsa, el acuerdo de la sociedad beneficiaria si ya existía.
De cualquier forma, el artículo 71 LME, tal y como está redactado en estos momentos, no deja muchos resquicios para permitir este tipo de soluciones porque, en principio, sólo cabe una: la aportación de rama de actividad es segregación y la segregación es una modalidad de escisión, por lo que tiene que ajustarse en todo caso al procedimiento de escisión, sean cuales sean las características de la unidad económica que se segrega y se aporta a la sociedad beneficiaria.
Dicho esto, hay que reconocer que para segregar y aportar una unidad económica insignificante o irrelevante en el conjunto del patrimonio de una sociedad, pero unidad económica al fin, puede resultar muy poco adecuado y muy perturbador por costes y por tiempo el procedimiento de escisión, pero en este momento no hay de lege lata otra solución. Sólo queda el consuelo de que ese procedimiento se “aligerará” previsiblemente cuando se trasponga la Directiva de 16 de septiembre de 2009 en materia de obligaciones de información y documentación en el caso de fusiones y escisiones, pero seguirá siendo aplicable el procedimiento de escisión. Y, mientras tanto, podremos recurrir también a las denominadas “escisiones simplificadas” siempre que se den los requisitos exigidos por la Ley.
Precisamente, Serra Callejo, en un interesante y ameno escrito, hace depender la aplicación del régimen de la escisión, o del régimen de la aportación no dineraria, de la concurrencia o no de determinadas circunstancias en la operación (que haya habido decisión unánime de las juntas, que se haya optado por la sucesión universal, etc.). El planteamiento es muy sugestivo, pero quizá está pensado para un tipo de operaciones fundamentalmente intragrupo y muy concretas, lo que hace que no sea fácil generalizar esas soluciones.
En definitiva, lo que realmente se necesita es modificar la normal legal para eliminar las incertidumbres que vienen acusándose en torno a la segregación y agilizar una operación que en no pocas ocasiones no tiene por qué ser complicada ni gravosa. Esa modificación debe hacerse mediante la reforma de la Ley de Modificaciones Estructurales y no simplemente a través de Recomendaciones de Buen Gobierno, cuya eficacia deja mucho que desear como se ha podido comprobar en los últimos tiempos.
Esta reforma podía hacerse aprovechando la transposición de la citada Directiva 2009/109/CE y, en síntesis, consistiría en que, en relación con la segregación, la Ley impusiese con carácter imperativo la utilización del procedimiento de escisión a la operación por la que se segrega una parte “significativa” o “esencial” del patrimonio de la empresa, aun cuando esa segregación no entrañe una modificación efectiva del objeto social y con mayor razón si así sucede. Y si la parte que se segrega no reúne esas características y aunque constituya una unidad económica, permitiera expresamente que las sociedades implicadas decidan, a través de sus órganos de administración, si la operación se somete a las normas de la escisión o si resulta suficiente el recurso a las normas sobre aportaciones no dinerarias. Es decir, un modelo similar al de nuestros Anteproyectos y al del Derecho francés.
La tarea que se propone no es fácil. Que no lo es lo demuestran las dificultades con las que, a falta de una definición legal, se tropieza ya a la hora de decidir cuándo estamos en presencia de una “unidad económica”; unas dificultades que, sin duda, se multiplicarán cuando además haya que calificar la parte que se segrega no sólo de unidad económica sino, además, de “unidad económica esencial”. En estas tareas podrían resultan muy útiles los trabajos de los expertos independientes.
Pero, aunque la tarea sea difícil, hay que abordarla. La situación actual ha creado una incertidumbre que se refleja en las dispares opiniones doctrinales y no es buena para nadie. Una incertidumbre, además, que no desaparecerá por la vía de la interpretación de los textos vigentes, sino que requiere de unos textos legales más claros y precisos, que, en la medida de lo posible, y es difícil, fijen parámetros objetivos respecto a la cantidad y calidad del patrimonio objeto de segregación que permitan determinar cuándo una operación de este tipo puede ser considerada como un acto de gestión y, por tanto, decidida por los administradores o, por el contrario, cuándo tiene que someterse al procedimiento de escisión.
Con una reforma de este tipo se contribuiría, además, a evitar, como señala Conde Tejón, que los operadores jurídicos apliquen las normas que les resulten más favorables a sus intereses sin guardar relación con la operación que en efecto se da en la práctica.