LUIS F. MUÑOZ DE DIOS
Notario de Valdemorillo (Madrid)

La legítima de los descendientes en el Derecho Común parece que plantea problemas en relación con los nietos cuando sus padres –hijos del causante- repudian la herencia. La DGRN, superior jerárquico de notarios y registradores, tradicionalmente considerada toda una autoridad científica, ha alternado una resolución –en la que la renuncia la hacen no todos los hijos- que les reconoce a tales nietos una porción hereditaria que no les corresponde en Derecho (se equivoca por exceso), con otra resolución –en la que la renuncia la hacen todos los hijos- que les deja de reconocer la porción que les toca (yerra por defecto).
Por exceso hacia los nietos marra la muy conocida resolución de 11 de octubre de 2002: el testador deja el tercio de legítima estricta en herencia a sus dos hijos: uno de los hijos renuncia a la herencia; hay sustitución vulgar sin expresión de casos a favor de los descendientes; la DG da un brochazo y entiende que entra en juego sin más dicha sustitución, por lo que estima no inscribible la escritura de adjudicación de la herencia a favor del hijo aceptante, mientras no concurran los nietos, hijos del hijo repudiante.

"La DGRN, ante la renuncia de los hijos, ha alternado una resolución que les reconoce a los nietos una porción hereditaria que no les corresponde en Derecho (se equivoca por exceso), con otra resolución  que les deja de reconocer la porción que les toca (yerra por defecto)"

Olvida la DG que el tercio de legítima estricta sólo puede repartirse entre legitimarios, que, en principio, son los hijos del causante y por iguales partes, salvo el derecho de representación cuando tenga lugar. Si uno de los hijos renuncia, no opera el derecho de representación y la porción viril del repudiante aumenta la del hijo que acepta; o mejor dicho, este aceptante tiene derecho a que el tercio de legítima estricta no decrezca por la renuncia de un colegitimario. El dividendo sigue siendo el tercio de legítima estricta entero y el divisor no son ya dos hijos sino uno sólo. La parte repudiada hace crecer, en D. Común, la legítima, y no la herencia libre. Lo establece el artículo 985.2 del Cc: “si la parte repudiada fuere legítima, sucederán en ella los coherederos” –se refiere realmente a los colegitimarios- “por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer.”  
Y esto es así forzosamente, se trata de Derecho necesario, no dispositivo: el testador no puede evitar semejante fenómeno “ipso iuris” de no decrecimiento del tercio de legítima estricta por la renuncia de un colegitimario; no puede disponer de la parte repudiada a favor de los nietos del renunciante, que, por la renuncia, no pasan a ser legitimarios. Su sustitución vulgar a favor de los nietos del repudiante puede ciertamente entrar en juego para los tercios de mejora y de libre disposición, pero no así para el de legítima estricta.
De aquí que, a mi entender, la citada escritura de adjudicación de la herencia a favor del hijo aceptante, la del caso de la resolución de 2002 antedicha, fuera perfectamente inscribible por sí misma, sin necesidad del concurso de los (nietos) hijos del hijo repudiante, llamados inoficiosamente a heredar por el testador. Así, tal Resolución de 2002 de la DG ya fue criticada como desacertada por mi compañero Alfredo García-Bernardo Landeta en la Revista jurídica del notariado, número 44. En esta misma línea se pronuncia el TS en la sentencia 715/2003, de 10 de julio. Antonio Rodríguez Adrados comenta favorablemente esta sentencia en la Revista jurídica del notariado, número 50.

"Si no todos los hijos renuncia, p.ej. si uno de los hijos renuncia, no opera el derecho de representación y la porción viril del repudiante aumenta la del hijo que acepta; o mejor dicho, este aceptante tiene derecho a que el tercio de legítima estricta no decrezca por la renuncia de un colegitimario"

En cambio, la DG peca por defecto hacia los nietos del hijo o hijos repudiantes en la menos conocida resolución de 5 de diciembre de 2007. El testador instituye herederos a sus dos hijos, que renuncian, todos ellos, a la herencia. Parece –no está claro, pero la DG lo interpreta así- que hay una sustitución vulgar a favor de la viuda. Ésta otorga escritura de manifestación de herencia como heredera única. La DG la cree inscribible, frente al criterio del registrador, quien entiende que no hay tal sustitución, por lo que ha de abrirse la sucesión intestada. En un primer momento, llega a afirmar que la apertura de la sucesión abintestato en nada favorecería a los descendientes de los herederos repudiantes, dado que no existe el derecho de representación de una persona viva sino en los casos de desheredación o incapacidad, que no en el de renuncia. Más tarde, mediante nueva resolución, de corrección de errores, la DG suprime dicho párrafo al darse cuenta de que se ha olvidado de que han renunciado aquí todos los hijos, de modo que es aplicable el artículo 923 del Código Civil (en Derecho común), de suerte que –“successio graduum”- “repudiando la herencia el pariente más próximo, si es solo, o, si fuesen varios, todos los parientes más próximos llamados por la ley, heredarán los del grado siguiente por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante”.
Así pues, los (nietos) hijos de los hijos repudiantes (que aquí son todos) tienen derecho propio a heredar, por lo que no debería ser inscribible la escritura de manifestación de herencia otorgada por la viuda como heredera única, quien, en todo caso, tan sólo tendría derecho al usufructo universal legado -en el caso de la resolución- en el testamento. Es más, como veremos, antes que la viuda estarían los eventuales ascendientes –los padres, en primer término- del causante, que son llamados abintestato por ley –“successio ordinum”- con preferencia sobre el cónyuge viudo.
Pues bien, pese a lo expuesto, me consta que hay notarías en la Comunidad autónoma de Madrid que proponen, como modelo de testamento abierto para esposos bien avenidos, que, tras instituir herederos a todos los hijos, la sustitución vulgar de éstos sea a favor de los respectivos descendientes, a menos que sea por renuncia de todos los hijos, en cuyo caso se llama como sustituto al cónyuge viudo.  A mi entender, ello no cabe en Derecho Común, dada la vigencia de la mencionada “successio graduum et ordinum” por la que son llamados antes los nietos y demás descendientes y los eventuales ascendientes, “successio” que es propia no solamente de la sucesión intestada (ya vimos el art. 923 Cc) sino también de la legítima, o mejor dicho (únicamente hay dos modos de suceder, el intestado y el testado; no existe un “tertium genus” de sucesión legitimaria), opera asimismo en la sucesión testada como parte del freno que, a la libertad de testar, supone el sistema legitimario. Así lo sostiene la doctrina (v.gr., Antonio Rodríguez Adrados, en el artículo antedicho). Con todo, éste es uno de los aspectos de la legítima que el Código Civil español debería, en buena ley, dejar claro.

"Me consta que hay notarías en Madrid que proponen, como modelo de testamento abierto, que, tras instituir herederos a todos los hijos, la sustitución vulgar de éstos sea a favor de los respectivos descendientes, a menos que sea por renuncia de todos los hijos, en cuyo caso se llama como sustituto al cónyuge viudo"

Mientras no se aclare legalmente siempre habrá discrepantes que sostengan que legítima e intestada no tienen por qué correr la misma suerte a este respecto. Así, mi compañero Alfonso de la Fuente Sancho, en la web.notariosyregistradores.com, comentando la citada resolución de la DGRN de 2007, opina lo siguiente :”la cuestión es debatible por no estar expresamente regulada” para la legítima; “si renuncian los primeros llamados (hijos), que son los únicos que tienen propiamente derecho a legítima, no pasa ese derecho a los del siguiente grado (nietos y luego padres), pues o bien acrece a los del mismo grado si renuncia alguno de ellos o agotado éste por renuncia de todos, se extingue el derecho de legítima. Si el testador cumple con el primer grado de legitimarios llamados, cumple ya con todos los legitimarios considerados en conjunto, salvo premoriencia o incapacidad del primero (casos ambos en que no hay voluntad del legitimario de no recibir la legítima).”
Por mi parte, no dudo (a la vista del art. 923 Cc) de que en Derecho Común rige la “successio graduum” entre los diversos grados de descendientes (de hijos a nietos, de éstos a bisnietos, etc); en cambio, no me resulta tan evidente que rija, asimismo, la “successio ordinum”, de suerte que, habiendo descendientes, la renuncia de todos los descendientes suponga la atribución de legítima al orden siguiente, el de los ascendientes. El Cc español, en el art. 807, establece que los padres y ascendientes son herederos forzosos “a falta de los” hijos y descendientes. Dicha expresión –“a falta de”-, interpretada literalmente, significaría sólo la inexistencia de descendientes, de modo que, habiéndolos, no habrá legítima de los ascendientes, aunque todos los descendientes renuncien. Sin embargo, también puede interpretarse que “a falta de descendientes” alude a todo caso de ineficacia de la legítima de los descendientes, sea porque el causante no los dejó, sea porque los descendientes todos renuncian. En ambos supuestos, surgiría la legítima de los padres y ascendientes.
Me inclino por esta segunda postura favorable a la “successio ordinum”, que guarda alguna analogía con el caso de las herencias sin descendientes pero con cónyuge viudo y padres del causante, si renuncia el viudo. La doctrina (así, Bonet Ramón, Vallet, etc) estima que la legítima de los ascendientes ya no se reduce a un tercio herencial sino que se extiende a toda su medida natural de la mitad de la herencia. No basta, por tanto, la existencia del cónyuge viudo para mermar la legítima de los padres a un tercio. Para ello, es preciso que el cónyuge, además de sobrevivir, acepte la herencia. Por tanto, no debe ser indiferente que cierto grado o cierto orden de legitimarios acepte o renuncie, a la hora de dejar de reconocer la legítima, en consecuencia, a los del grado u orden siguiente. No debe bastar con la mera existencia de personas de un grado u orden para excluir “per se” a los del grado u orden siguiente. Sólo han de estimarse excluidos éstos si es que los primeros aceptan, que no si renuncian; en este caso, ha de procederse a llamar a los del grado u orden siguiente.
En Derecho Catalán está más clara, que en el Derecho Común, la vigencia de la “successio graduum et ordinum”. Sin embargo, para la sucesión intestada, el novedoso art. 442.2 del Código Civil catalán, desde 2009, prevé que la herencia no se defiere a los nietos o descendientes de grado ulterior si todos los hijos del causante la repudian, en vida del cónyuge o del conviviente en unión estable de pareja, y éste es su progenitor común. Debe tenerse en cuenta que la ley catalana ya desde 1991 llama abintestato al cónyuge/conviviente en defecto de descendientes y antes que a los ascendientes.
Ocurre así, incluso, con las herencias causadas hasta el 31 de diciembre de 2008, como propugna la doctrina (Martín Garrido Melero, Emili Gonzalez Bou, etc) y la Dirección catalana del Derecho y de entidades jurídicas, de la Generalidad de Cataluña, en la Resolución 3363/2009, de 20 de octubre. En ésta, se sospecha que la renuncia de los hijos con simultánea aceptación por el viudo puede entrañar una renuncia traslativa, por más que se diga que la renuncia se hace pura y simplemente. La cuestión importa desde el punto de vista fiscal en Cataluña donde la donación de los hijos a favor de los padres no está bonificada, muy a diferencia de la Comunidad de Madrid. Piénsese que el art. 442.2 citado impone con toda intención dos requisitos que restringen seriamente la exclusión de la “successio graduum” a favor de los nietos: 1º, que todos los hijos del causante repudien en vida del cónyuge o del conviviente en unión estable de pareja (luego, muerto éste, se llama a los nietos y no a los herederos del cónyuge o conviviente) y 2º, que el viudo o compañero supérstite sea progenitor de todos los hijos renunciantes (basta que no lo sea de uno sólo de los hijos para que se llame a los nietos). Ambos requisitos aseguran que se trate de una suerte de donación entre vivos de hijos a padre/madre, que, pese a ello, se ve amnistiada fiscalmente bajo la ficción de que hereda directamente abintestato el viudo a su difunto consorte. El viudo pagará el impuesto de sucesiones, pero se ahorra el de donaciones. Pues bien, si en Derecho Catalán no hay, en la sucesión intestada, “successio graduum et ordinum” en el excepcional caso de renuncia de todos los hijos a favor del viudo o compañero supérstite progenitor común en vida de éste, no parece que deba entenderse prohibido que, en la sucesión testamentaria, el causante en su testamento establezca la sustitución vulgar a favor del viudo o compañero supérstite en el mismo caso.

"La fórmula que ya usamos varios notarios, es: 'instituye herederos a sus citados hijos por iguales partes, sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes para todo caso, salvo el de renuncia de no todos los hijos, en que la sustitución sólo vale en cuanto a los tercios de mejora y de libre disposición'"

Volviendo al Derecho común, en la práctica diaria de los testamentos abiertos “del uno para el otro” entre esposos, no hace muchas décadas, los testamentos, tras la institución de herederos de todos los hijos, preveían una sustitución vulgar a favor de los respectivos descendientes solamente para los casos de premoriencia e incapacidad, dejando fuera el supuesto de la renuncia . Lo cual, por un lado, tenía todo su sentido cuando lo dejado a tales hijos fuese sólo el tercio de legítima corta, que no tratándose de los otros dos tercios hereditarios, en que el testador bien podía disponer la sustitución vulgar a favor de la descendencia también para el caso de repudiación.
Por otro lado, semejante sustitución vulgar excluyente de la renuncia valía ciertamente para el caso de la repudiación de no todos los hijos; en cambio, no valía para la hipótesis de renuncia de todos los hijos. Hoy en día se ha dado un cierto bandazo en esta materia: en los testamentos, tras la institución de herederos de todos los hijos, se estila una sustitución vulgar a favor de los descendientes sin expresión de casos, de modo que (art. 774 Cc) comprende todo supuesto de ineficacia de llamamiento a los hijos, incluido el de renuncia. Con ello, se corrige el defecto de los testamentos antiguos que dejaban de contemplar la “successio graduum” que opera “ope legis” a favor de los nietos por la renuncia de todos los hijos, pero se ignora que, en caso de renuncia de no todos los hijos, la sustitución vulgar a favor de los nietos sólo puede ser válida en cuanto a los tercios de mejora y libre disposición. Por ello, la fórmula de compromiso, que ya usamos varios notarios (Pablo García Toral me dio la idea), es la siguiente: “instituye herederos a sus citados hijos por iguales partes, sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes para todo caso, salvo el de renuncia de no todos los hijos, en que la sustitución sólo vale en cuanto a los tercios de mejora y de libre disposición”.