IGNACIO ZURDO GARAIGORDOBIL
Abogado. Socio de Lupicinio Eversheds. Abogado del Estado excedente

Mecanismos de reacción de los empresarios del sector

Como destacó GARCÍA DE ENTERRÍA citando al clásico HAURIOU, “hay dos correctivos de la prerrogativa de de la Administración que reclama el instinto popular, cuyo sentimiento respecto al Poder público puede formularse en estos dos brocardos: que actúe, pero que obedezca a la Ley; que actúe, pero que pague el perjuicio”. El principio de legalidad y el de responsabilidad patrimonial de los entes públicos constituyen, por ello, los dos grandes soportes estructurales del Derecho Administrativo.
Pues bien, precisamente estos dos principios deben ser ensalzados y puestos en valor por los administrados ante escenarios como el que plantea la Administración General del Estado española cuando toma en consideración alterar las condiciones de la denominada “tarifa fotovoltaica”.

Breve repaso de la evolución normativa del régimen especial de producción de energía eléctrica
Como es sabido, fue la Ley 82/1980, sobre Conservación de la Energía, la que recoge por primera vez lo que hoy conocemos como “régimen especial de producción eléctrica”. Posteriormente, y sin descender todavía a rangos normativos inferiores, la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, otorga carta de naturaleza al “régimen especial” estableciendo, entre otras cuestiones, que el umbral de dicho régimen se sitúa en los 50 MW de potencia instalada. Esta norma planteó ya en aquel momento (año 1997) problemas de derecho intertemporal que exigieron que determinadas disposiciones transitorias, en protección de derechos adquiridos, mantuvieran primas a instalaciones de potencia instalada superior a 50 MW.
Además, la citada Ley 54/1997, del Sector Eléctrico (modificada en diversas ocasiones pudiendo destacar la que operó la Ley 17/2007), es la norma que habilita el posterior desarrollo reglamentario en el que deben destacarse los Reales Decretos 2818/1998, 436/2004 y 661/2007 (este último, vigente, modificado por última vez por el Real Decreto 198/2010).

"El principio de legalidad y el de responsabilidad patrimonial de los entes públicos constituyen, por ello, los dos grandes soportes estructurales del Derecho Administrativo"

Los tres Reglamentos referidos fijan tres períodos en lo que al régimen retributivo de la producción de energía eléctrica en régimen especial se refiere. Y, como es lógico, tanto en la aparición del primero como en la transición de uno a otro se han producido problemas de derecho intertemporal. Así, con el Real Decreto 2818/1998, y como hemos adelantado, se abrió un período transitorio a favor de los titulares de derechos adquiridos que se agotó el 1 de junio de 2007 cuando entró en vigor el Real Decreto 661/2007. Y, como se expondrá más adelante, también el tránsito del régimen retributivo previsto en el Real Decreto 436/2004 al previsto en el Real Decreto 661/2007 supuso que ciertos empresarios del sector plantearan ante los Tribunales del orden contencioso-administrativo recursos que se fundamentaban en la posible violación de la garantía de la no retroactividad.

Referencia a los efectos en el tiempo de las normas jurídicas: el derecho intertemporal y el instituto de la retroactividad
Lo anterior surge porque, normalmente y como venimos comentando, el cambio y aplicación sucesiva de las normas jurídicas suscita el problema, no exento de gravedad, de determinar la eficacia que pueda tener la norma nueva sobre los hechos y las relaciones producidos cuando regía la norma anterior; problema que si no se da, como es natural, con respecto a los hechos y relaciones que hayan surgido y producido todos sus efectos bajo el imperio de la norma antigua, ofrece, en cambio, gran relieve con respecto a aquellos otros que por una razón cualquiera deben producir o seguir produciendo todos sus efectos en el tiempo en que la norma antigua no rige ya.
Según el planteamiento expuesto, la cuestión fundamental del derecho intertemporal o transitorio es la de discernir si la ley nueva ha de aplicarse incluso a las relaciones jurídicas nacidas bajo el imperio de la antigua ley (principio de retroactividad) o ha de respetar el estado jurídico creado con anterioridad (principio de irretroactividad). Sin embargo, la concreción de esta cuestión central que debe resolverse en todo sistema jurídico no está exenta de problemas por, entre otras razones, el carácter equívoco de la expresión retroactividad que puede tomarse en varios sentidos: puede hablarse de una retroactividad de primer grado, débil o impropia, que somete a su imperio las relaciones jurídicas nacidas antes, pero no las consecuencias ya consumadas, y una retroactividad de grado máximo, propia o auténtica, que modifica o deja sin efecto hasta las consecuencias ya consumadas de hechos anteriores.
En nuestro ordenamiento jurídico, es el artículo 2.3 del Código civil el que, de acuerdo con la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales consagrada en el artículo 9.3 de nuestra Constitución de 1978, dispone que “las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario”.

"La cuestión fundamental del derecho intertemporal o transitorio es la de discernir si la ley nueva ha de aplicarse incluso a las relaciones jurídicas nacidas bajo el imperio de la antigua ley (principio de retroactividad) o ha de respetar el estado jurídico creado con anterioridad (principio de irretroactividad)"

Son muchas las sentencias del Tribunal Supremo que ligan el principio de irretroactividad a los principios de certeza y de seguridad jurídica y al necesario respeto a los derechos adquiridos. En consecuencia, tanto el mismo Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han proclamado la posibilidad de que exista retroactividad de las normas favorables pero siendo siempre muy cuidadosos con la posible violación que del principio de seguridad jurídica podría suponer la que se viene denominando retroactividad de grado máximo, propia o auténtica.
Luego la doctrina jurisprudencial en nuestro país admite la aplicación retroactiva de las normas a hechos, actos o relaciones jurídicas nacidas al amparo de la legislación anterior siempre que los efectos jurídicos de tales actos no se hayan consumado o agotado y siempre que no se perjudiquen derechos consolidados o situaciones favorables para los particulares.

La retroactividad ante el posible cambio de la “tarifa fotovoltaica”
Descendiendo desde la visión teórica anunciada en los párrafos precedentes a los diferentes escenarios posibles ante un cambio de régimen retributivo en la producción de energía eléctrica en régimen especial, nos encontramos, como premisa, con que debemos precisar cuál de las diferentes acepciones del instituto de la retroactividad es la que podría ser planteable. Porque, en efecto, del breve análisis expuesto se deduce que no sería en absoluto posible una retroactividad de grado máximo, auténtica o propia, siendo, sin embargo, posible que pudiese encontrar cierto acomodo en nuestro ordenamiento jurídico una norma transitoria que previera una retroactividad impropia o débil.
Esta retroactividad impropia o débil, también llamada retrospección, es, prima facie, posible por consistir en aplicar un nuevo régimen retributivo a las instalaciones que, autorizadas y, por tanto, “nacidas” al amparo de una norma anterior, continúan “produciendo efectos” tras la entrada en vigor de ese nuevo régimen retributivo. Porque una instalación se acoge, con su puesta en marcha, a una determinada tarifa que despliega sus efectos durante un plazo máximo de veinticinco años, siendo por tanto previsible que en tan extenso plazo se produzcan cambios normativos que sólo podrán aplicarse desde su entrada en vigor en adelante pero tanto a las instalaciones que ya estaban en marcha como a las que inicien su actividad tras la nueva norma.
Así, al no ser planteable que las nuevas tarifas revisadas a la baja conlleven una devolución de las pagadas con anterioridad por estar ante consecuencias de hechos ya consumados y, por tanto, ante la inviable retroactividad auténtica, propia o de grado máximo, nos quedamos, como único escenario posible, ante la en principio viable retroactividad impropia o retrospección a la que nos hemos referido en el párrafo anterior (esto es, ante la posibilidad de que las tarifas nuevas se apliquen, desde su entrada en vigor, tanto a las instalaciones ya en funcionamiento con anterioridad como a las que en un futuro se pongan en marcha).
Sin embargo, aunque hayamos dicho que, en principio, es planteable tal escenario de retroacción, no debemos olvidar que ciertas circunstancias pueden determinar que sea un escenario que, no respetando nuestro ordenamiento jurídico, vulnere el principio de legalidad que debe presidir toda actuación de nuestros Poderes públicos: el hecho de poder estar perjudicando derechos consolidados o la posible existencia de una norma que impida tal retroacción pueden ser motivos más que suficientes para enervar la pretensión retroactiva de una norma.

Referencia al proceso judicial surgido por el tránsito entre el RD 436/2004 y el RD 661/2007: sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2009
De hecho, y como quedó anticipado, la situación que previsiblemente origine un cambio de tarifas en los próximos meses y su posible carácter retroactivo no será nueva en la historia regulatoria del régimen especial de producción de energía eléctrica.  En efecto, una situación similar dio lugar, en su día, a una pugna entre la Administración General del Estado y determinados empresarios del sector a pesar de que la retroactividad prevista en el Real Decreto 661/2007 para solventar los problemas de derecho intertemporal que se originaron como consecuencia del tránsito desde el régimen económico del Real Decreto 436/2004 hasta el nuevo de junio de 2007 era una retroactividad impropia o retrospección.
El asunto referido llegó al Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo) y fue resuelto por la Sentencia de 3 de diciembre de 2009 que, amparándose en una doctrina ya sentada por la misma Sala del mismo Tribunal en Sentencia de 15 de diciembre de 2005, venía a decir que “las entidades mercantiles recurrentes no tienen un derecho a que se mantenga inalterado el régimen retributivo del sector de la energía eléctrica ya que no existe ningún obstáculo legal para que el Gobierno, en ejercicio de la potestad reglamentaria y de las amplias habilitaciones con que cuenta en una materia fuertemente regulada como la eléctrica, modifique un concreto sistema de retribución siempre que se mantenga dentro del marco establecido por la Ley del Sector Eléctrico”.

"Los que resulten afectados por una determinada acción del Poder Público, deben analizar minuciosamente si tal acción respeta escrupulosamente el ordenamiento jurídico o si, en otro caso, la misma acción puede dar lugar a que nazca un derecho a ser indemnizado de acuerdo con el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración"

La Sentencia citada, coherentemente con esta última afirmación, se preocupa también de afirmar que resulta indubitado que el nuevo régimen de retribución se mantiene dentro del marco establecido por la Ley del Sector Eléctrico. Así, dispone que “el establecimiento del régimen económico para las instalaciones acogidas al régimen especial de producción de energía eléctrica, que propugna el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, no puede calificarse en abstracto de arbitrario, pues está condicionado al objetivo de asegurar una rentabilidad razonable a lo largo de la vida útil de estas instalaciones, de modo que el Gobierno, conforme a lo dispuesto en el artículo 15.2 de la Ley 54/29917, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, está facultado para aprobar la metodología de cálculo y actualización de la retribución de la referida actividad con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios, y para establecer un régimen transitorio que cubra esta finalidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la norma reglamentaria enjuiciada”. Se añade en la Sentencia que “del contenido prescriptivo de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, no se desprende la petrificación o congelación del régimen retributivo de los titulares de instalaciones de energía eléctrica en régimen especial ni un reconocimiento del derecho de los productores en régimen especial a la inmodificabilidad de de dicho régimen al ostentar el Gobierno, según el designio del legislador, un margen de apreciación para determinar los rendimientos energéticos ofrecidos atendiendo a claros objetivos inherentes a la ejecución de las políticas económica, energética y medioambiental y tomando en consideración en el ejercicio de su poder regulatorio los evidentes y esenciales intereses generales involucrados en un correcto funcionamiento del sistema de producción y distribución de la energía eléctrica y, en particular, los derechos de los usuarios”.
Por otra parte, los recurrentes argumentaron en apoyo de sus pretensiones anulatorias que la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 661/2007 suponía un menoscabo del principio de seguridad jurídica reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución porque con tal norma se producía una situación de incertidumbre respecto de la regulación de la actividad de los productores de energía eléctrica en régimen especial. Sin embargo, el Tribunal Supremo rechazó estos argumentos reiterando que el principio de seguridad jurídica no incluye derecho alguno a la congelación del ordenamiento jurídico existente.
Y, en la línea de esta última afirmación, la Sentencia de 3 de diciembre de 2009, añade, para negar virtualidad a una también alegada violación del principio de confianza legítima, que este principio “no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general”.
Por último, y cuando los recurrentes entran en el análisis de la actualización de la tarifa para pretender que la misma se realice de acuerdo con una determinada metodología, se encuentran con un nuevo rechazo frontal del Tribunal Supremo que justifica el valor de la tarifa en que nos encontramos ante una retribución suficiente y razonable.

Previsión de un nuevo cambio de tarifa y del carácter retroactivo de éste
Llegados a este punto y con el Real Decreto 661/2007 todavía en vigor (aunque, como dijimos, modificado en febrero de 2010 por última vez), se prevé un nuevo cambio de la tarifa fotovoltaica y, al mismo tiempo, no se descarta que el mismo tenga carácter retroactivo.
La previsión del cambio de tarifa no proviene sólo de lo que desde el otoño de 2009 se afirma dese el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo sino, sobre todo, de lo que ya se anticipó en el artículo 44.3 del Real Decreto 661/2007. Según este precepto, “durante el año 2010, a la vista del resultado de los informes de seguimiento sobre el grado de cumplimiento del Plan de Energías Renovables (PER) 2005-2010 y de la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España (E4), así como de los nuevos objetivos que se incluyan en el siguiente Plan de Energías Renovables para el período 2011-2020, se procederá a la revisión de las tarifas, primas, complementos y límites inferior y superior definidos en este Real Decreto, atendiendo a los costes asociados a cada una de estas tecnologías, al grado de participación del régimen especial en la cobertura de la demanda y a su incidencia en la gestión técnica y económica del sistema, garantizando siempre unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales. Casa cuatro años, a partir de entonces, se realizará una nueva revisión manteniendo los criterios anteriores”.
Y el previsible carácter retroactivo (que siempre supondría una retroactividad impropia o retroacción) se impone si se analiza la coyuntura actual en nuestro país (con una necesidad de contención del gasto público manifestada en normas tan recientes como el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo) y lo que, a juicio del sector, suponen claros “globos sonda” para anticipar las posibles reacciones del sector afectado.
En referencia a esto último, es suficientemente expresivo el Informe elaborado por el Abogado del Estado-Jefe en la Secretaría de Estado de Energía del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y publicado el pasado mes de octubre de 2009. En este Informe, el Servicio Jurídico del Estado analiza la viabilidad jurídica de una pretendida modificación de la normativa vigente aplicable al régimen especial de producción de energía eléctrica, incluyéndose entre las normas la revisión hacia el futuro de las tarifas y primas que están percibiendo en la actualidad las instalaciones existentes y que se pusieron en marcha al amparo de normas que se derogarían.

"Nos encontramos ante un panorama con múltiples aristas que debe ser oportunamente analizado por los empresarios del sector"

El informe analiza la legislación vigente, los diferentes Reales Decretos que han ido marcando los hitos en el régimen económico del régimen especial al que nos venimos refiriendo y, además, la doctrina de nuestro Tribunal Supremo y de nuestro Tribunal Constitucional referente a la retroactividad de las normas.
Se concluye, entre otras cuestiones, que la norma que se pretende elaborar carecería de retroactividad plena, propia o auténtica y que únicamente podría calificarse como retroactiva si se precisa que ésta es impropia o de grado mínimo. Se añade que la prima o tarifa supone una expectativa de derecho y no un derecho individual adquirido para impedir que la retroacción pueda ser contraria al ordenamiento jurídico. Y se afirma que la modificación viene avalada por el interés público consistente en garantizar a los productores una rentabilidad razonable pero no excesiva sin que pueda argumentarse por el sector que se viola el principio de confianza legítima.

Mecanismos de reacción de los empresarios del sector
Retomando las palabras con las que empezábamos esta Notas, la Administración debe ver en los principios de legalidad y de responsabilidad patrimonial los dos principales soportes estructurales de su actuación.
Así, los administrados y, en concreto, los que resulten afectados por una determinada acción del Poder Público, deben analizar minuciosamente si tal acción respeta escrupulosamente el ordenamiento jurídico o si, en otro caso, la misma acción puede dar lugar a que nazca un derecho a ser indemnizado de acuerdo con el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración (o del Estado legislador o del Poder Judicial, en su caso).
Por tanto, si tras tal análisis técnico jurídico, el administrado concluye que existe una posible conculcación del principio de legalidad o considera que se le origina un daño que no tiene obligación de soportar, debe poner en marcha los mecanismos que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para defender enérgicamente sus derechos que derivan de que, como proclama nuestra Constitución de 1978 en su artículo 1, estamos ante un Estado de Derecho.
Sin ser este el lugar para analizar los posibles fundamentos que podrían apoyar un análisis crítico de una norma que todavía no se ha publicado, sí que nos atrevemos a anticipar que, repasando los dos datos que hemos destacado en el punto anterior (el artículo 44.3 del Real Decreto 661/2007 y el Informe de la Abogacía del Estado en el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo), se impone no perder de vista los dos siguientes aspectos:
· En primer lugar, el hecho de que el segundo párrafo del artículo 44.3 del Real Decreto 661/2007 disponga que “las revisiones a las que se refiere este apartado de la tarifa regulada y de los límites superior e inferior no afectarán a las instalaciones cuya acta de puesta en servicio se hubiera otorgado antes del 1 de enero del segundo año posterior al año en que se haya efectuado la revisión”.
· En segundo lugar, la posibilidad de contra argumentar ciertas conclusiones del Servicio Jurídico del Estado; en concreto, y acudiendo a autores como GABBA (en su obra Teoria della retroattività delle leggi) debemos partir de que por derechos adquiridos se entienden todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho idóneo para producirlos en virtud de la ley del tiempo en que el hecho ha sido realizado y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, aun cuando la ocasión de hacerlos valer se presente bajo la ley nueva.
Conforme a lo primero, sería discutible que una retroactividad impropia inicialmente permitida por nuestros Tribunales pudiese imponerse a pesar de existir una norma que, expresamente, la impide. Y conforme a lo segundo, podría considerarse contrario al concepto de retroactividad elaborado por la Jurisprudencia el supuesto en el que tal efecto temporal de las normas perjudicase derechos adquiridos.
En conclusión, y como se ha tenido ocasión de comentar, nos encontramos ante un panorama con múltiples aristas que debe ser oportunamente analizado por los empresarios del sector para, en el caso de publicarse la norma que se espera con el contenido temido, iniciar un exhaustivo y riguroso análisis de la misma para valorar las posibilidades de iniciar acciones contra la actuación de la Administración General del Estado que defiendan los derechos que todo administrado tiene en sus relaciones con el Poder Público.