REUNIÓN DE LA ANME EN MADRID

Ponencia de Mónica Guzman

Es evidente que en los Estados miembros de la Unión Europea vivimos un momento marcado por  intensos y rápidos cambios para el Derecho privado bajo el impulso de las Instituciones europeas que tratan de dar respuesta a  un incremento de los desplazamientos de personas y servicios y a la necesidad de supresión de obstáculos consustancial a la articulación de un Espacio europeo de Justicia. Desde ese prisma la validez de las escrituras públicas extranjeras sobre compraventa de inmuebles sitos en España como títulos inscribibles en un registro español, se inserta en un marco de análisis distinto  del que dominaba la escena (europea) cuando la Dirección General de los Registros y del Notariado,  en las Resoluciones de 7 de febrero y 20 de mayo de 2005, se pronunció sobre  el tema para rechazar la idoneidad de tales títulos.
Es posible que esta doctrina sea revisada en el futuro: ya lo ha sido por SS J 1ª Instancia nº 6 Sta Cruz de Tenerife, de 9 marzo 2006 y nº 9 de Alicante, y por algún tribunal superior (AP Tenerife nº 391/2006, de 22 de noviembre); de hecho, uno de los casos está  pendiente en el Tribunal Supremo. Es controvertida hasta el punto de no haber sido seguida por todos los registradores. También ha sido criticada en la doctrina, sobre la base de los siguientes argumentos: 1º No es exacto entender que cuando el art. 4 de la Ley Hipotecaria se refiere a la posibilidad de inscribir en registro español los títulos “otorgados en país extranjero” tengan que ser otorgados por notarios españoles. De modo que donde las normas exigen escritura pública como base de la publicidad registral para la transmisión de la propiedad y derechos reales  (en particular, los arts. 1280 del código civil y arts. 2 y 3 de la Ley Hipotecaria de 1946) por escritura pública, entender escritura pública española, no  parece compatible ni con su propia letra. 2º Cuando el art. 4 LH se refiere a los “documentos otorgados en país extranjero, que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes” (en correspondencia con el art. 36 del Reglamento hipotecario), significa que han de ser válidos en cuanto a la forma, con arreglo a lo que disponga la ley rectora del documento, que sólo puede ser aquella designada conforme a normas de conflicto españolas. Tanto el art. 11.1 Codigo civil como el art 11.5  Reglamento 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, remiten en principio a la ley del lugar de situación del inmuebles. Ello no implicaría que todas las normas de la legislación notarial  sean normas internacionalmente imperativas (lois de police), ni que tal documento público tenga que ser otorgado conforme a esas normas y por un fedatario español. Se entiende que dichas normas deben ser respetadas, pero no establecen que la ley del  lugar de situación deba ser aplicada a la forma en su totalidad. 3º Finalmente, se ha afirmado que hay una equivalencia en la forma entre la exigida por el derecho español (documento público) y la exigida por el derecho alemán en estos casos. Si el art. 1280.1 Cc exige documento público, tal condición se cumple cuando se otorga un documento público, aunque sea extranjero, equivalente, aunque no sea idéntico. 4º En conexión con lo anterior cabe comprobar y comparar las funciones que ejerce un notario (en España/ Alemania): asesoramiento, otorgar la fe publica y una tercera dimensión de control de la legalidad que puede comportar el ejercicio de una función pública más amplia (cobrar impuestos municipales, p. ej.), para concluir que, dejando a un lado los sistemas anglosajones, en el ámbito de la Unión Europea estas funciones se identifican aquí y allá.

"Las Instituciones europeas tratan de dar respuesta a  un incremento de los desplazamientos de personas y servicios y a la necesidad de supresión de obstáculos consustancial a la articulación de un Espacio europeo de Justicia"

En el momento actual se impone un cambio de óptica radical derivado de la entrada en vigor del el Tratado de Lisboa de 2007, el 1 de diciembre de 2009 así como de las previsiones del Programa de Estocolmo, aprobado por el Consejo Europeo los días 10 y 11 de noviembre de 2009. El sistema europeo puede llegar a imponer una flexibilización de los requisitos o incluso una eliminación del segundo control sobre los documentos públicos emitidos por una autoridad distinta del país de situación de los bienes. De hecho, ahí está como muestra la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la competencia judicial, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de decisiones y actos auténticos en materia de sucesiones y a la creación de un certificado sucesorio europeo, presentada por la Comisión  el 14 de octubre 2009. Conforme a ésta, las sucesiones litigiosas o no, intervenidas judicialmente o por notario, que culminen en un certificado sucesorio europeo,  obtendrán así un título válido para la transcripción o la inscripción de la adquisición sucesoria en los registros correspondientes al país de situación de los bienes, sin control adicional alguno en el Estado requerido respecto a lo “certificado” por la autoridad en origen.
Siendo éste un resultado aún provisional, lo cierto es que la Comisión se orienta hacia la supresión de los segundos controles. Un proceso que parece contradecir el art. 51 del TFUE, conforme al cual las normas relativas al derecho de establecimiento exceptúan de su ámbito las actividades que comporten el ejercicio de poder público; como también aparentemente entraría en contradicción con el régimen sobre Libre prestación de servicios  en la medida en que la liberalización de las profesiones liberales (como podría calificarse tal vez la actividad de los notarios),  exigiría que la liberalización tenga lugar vía Directivas (art. 59 TFUE) y en tanto no se supriman, los Estados miembros pueden mantener sus restricciones (art. 61 TFUE). De hecho, la famosa Directiva nº 200/ 123, del PE y del Consejo, relativa a los Servicios en el mercado interior, de 12 de diciembre de 2006, ha excluido expresamente de su ámbito, los servicios prestados por notarios. Finalmente, destaca a Resolución del Parlamento Europeo, de 18 de diciembre de 2008, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre el documento público europeo. Aunque se propugna con alcance general la introducción en el ámbito no contencioso, del principio de reconocimiento mutuo de los documentos públicos establecidos por una autoridad o por funcionarios designados en cada Estado miembro, excluye en cambio la regulación en acto normativo  europeo de los supuestos de transferencia de derechos reales inmobiliarios, a la vista de las enormes  diferencias en cuanto a la estructura y organización de los sistemas de registro público en el ámbito de la propiedad inmobiliaria. Para éstos la competencia exclusiva corresponde a las autoridades del lugar de situación del inmueble (letras N y O).

"El sistema europeo puede llegar a imponer una flexibilización de los requisitos o incluso una eliminación del segundo control sobre los documentos públicos emitidos por una autoridad distinta del país de situación de los bienes"

En la configuración actual del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia se define la cooperación judicial civil como uno de los ámbitos de intervención (arts. 67.4 y  81.1 TFUE) y permite pensar que la creación de un verdadero Espacio jurídico europeo descansa sobre el reconocimiento transfronterizo de resoluciones judiciales y administrativas. Pero no sobre el exequatur casi automático tal y como previsto, por ejemplo,  por el Reglamento 44/2001, en materia civil y mercantil (más conocido como Bruselas I) sino sobre el reconocimiento mutuo. Éste comporta la eliminación de todo control en el país en el que se solicitan los efectos de la decisión, alcanzando  incluso la supresión de la claúsula de orden público. Esto último, dado que el derecho armonizado introduce unas garantías mínimas uniformes. Por su parte, el Programa de Estocolmo que lo desarrolla introduce como prioridad en lo relativo a documentos públicos la supresión del exequatur y de todas las formalidades para la legalización de los documentos entre estados miembros. Es decir, a diferencia de la Resolución del Parlamento Europeo de 2008, sin distinción alguna.
En suma, en el nuevo Tratado hay base competencial suficiente tanto para armonizar la actividad notarial como para eliminar el segundo control sobre los documentos públicos dictados por las autoridades judiciales y no judiciales de los Estados miembros. En correspondencia, tal vez, con una nueva orientación de la Unión Europea dirigida a desarrollar los intereses del ciudadano como persona y no ya como agente económico. Ello responde a una lógica política: la de hacer más visibles los logros del proceso de integración.
¿Cabrían no obstante, soluciones de compromiso? Asegurar la presunción de validez o la adecuación del acto a la ley que rige el fondo cuando interviene un fedatario podría cristalizar, tal vez, en un sistema de recepción u homologación por un notario nacional a semejanza del modelo italiano o el francés. El tiempo dirá.

Mónica Guzmán es Catedrática de Derecho Internacional Privado de la UNED