MANUEL ATIENZA
Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de Alicante

REFORMA LABORAL

SOBRE LA HUELGA

La reciente “huelga general" del 29 de septiembre ha sido, como es lógico, objeto de muchas reflexiones, análisis y disputas. En mi caso, hay dos cuestiones relacionadas con ese acontecimiento que me resultan de particular interés: una, la más general, en cuanto ciudadano, y la otra, de carácter más específico y técnico, en cuanto jurista y estudioso de una institución cuya aplicación al caso de la huelga aparece como disputada: el abuso del derecho.

El papel de las huelgas y de los sindicatos en la sociedad postindustrial
La cuestión general se refiere al papel de las huelgas y de los sindicatos en lo que se ha llamado la sociedad postindustrial. Como el lector sabe, sobre la pasada huelga ha habido distintas y contrapuestas valoraciones. En términos generales cabría decir que los medios conservadores (muy críticos con la convocatoria de huelga y con el papel de los sindicatos en general) la han juzgado como un sonado fracaso. Por el contrario, los sindicatos convocantes (como era también previsible) se han atribuido un gran éxito. Y lo que me parece más próximo a la realidad (a veces es cierto que la verdad se encuentra en el término medio) es que no ha sido ni una cosa ni otra: ha tenido una repercusión notable (y es posible que cumpla cierta función "preventiva"; parece que hay acuerdo en pensar que no logrará que se echen atrás las medidas aprobadas por el Gobierno contra las cuales se convocó) pero, desde luego, ha estado muy lejos de ser una huelga general. Ahora bien, con independencia de lo que realmente haya pasado en ese día (y de sus posibles consecuencias) la pregunta más de fondo a hacerse podría ser esta:¿es cierta la afirmación  -repetida una y otra vez por los políticos y medios de comunicación más conservadores- de que los sindicatos no representan ya (los) intereses generales de la sociedad, que se han constituido más bien en un obstáculo para el progreso social y que la convocatoria de la huelga era injustificada porque lo que la gente quiere –y necesita- es trabajo y no la vuelta a planteamientos de" lucha de clases" claramente periclitados?

"Sobre la pasada huelga ha habido distintas y contrapuestas valoraciones. En términos generales cabría decir que los medios conservadores la han juzgado como un sonado fracaso. Por el contrario, los sindicatos convocantes se han atribuido un gran éxito"

En El País del domingo 3 de octubre, Joaquín Estefanía hacia una observación que puede servir como punto de partida: "La huelga del 29-S fue masiva en la industria e inexistente en los servicios, provocando esa dualidad tan evidente (calles llenas de gente ajena al conflicto y fábricas yacías)" que, sigue afirmando, contrasta claramente con "la mas célebre y masiva huelga general contemporánea" (la del 14 de diciembre de 1988). La explicación (dejando a un lado las singularidades de la convocatoria de esta huelga) vendría a ser, entonces, que el poder de los sindicatos sigue siendo considerable en el sector industrial, pero no así en el de servicios, ni quizás tampoco (cabría agregar) en relación con la gente desempleada. Ahora bien, ¿significa eso aceptar que la huelga fue una técnica de movilización adecuada para las sociedades industriales clásicas, pero que quizás haya dejado de serlo en las nuestras, en las post-industriales? Naturalmente que no, aunque, desde luego, el significado que en un tiempo tuvieron las huelgas generales probablemente sea ya irremediablemente cosa del pasado y, por supuesto, la huelga no sea el único instrumento (y en ocasiones tampoco el más adecuado) para luchar por condiciones mas dignas de trabajo. En realidad, es posible que la huelga y, sobre todo, la huelga general haya perdido algo, o buena parte, de la funcionalidad que tuvo  en otros tiempos, aunque personalmente no me parece que eso sea en absoluto una buena noticia. Pero hay dos grandes cambios que han ocurrido en las últimas décadas y que podrían explicar esa (relativa) decadencia.

La nueva organización del trabajo
Uno de esos cambios es la nueva organización del trabajo, como consecuencia de la revolución de la información (la tercera revolución industrial), que parece llevar a una situación de desempleo estructural, puesto que no tiene lugar exclusivamente en épocas de crisis. Como todo el mundo sabe, en España la cifra de desempleo esta muy por encima de la media de los países europeos, pero el desempleo no es un problema exclusivamente español, sino que afecta (en grados distintos, pero siempre como un problema grave) a todas las sociedades tecnológicamente avanzadas, y en todas las fases del ciclo económico. La explicación parece simple: las innovaciones tecnológicas suponen un aumento de la productividad y, con ello, un aumento del desempleo, puesto que cada vez se necesitan menos trabajadores para producir los bienes y servicios requeridos. Como sostiene Jeremy Rifkin (El fin del trabajo. Nuevas tecnologías contra puestos de trabajo: el nacimiento de una nueva era, Paidós, 2010), en el pasado, cuando las nuevas tecnologías sustituían a los trabajadores de un determinado sector económico, aparecían nuevos sectores que podían absorber a los trabajadores despedidos. Hoy, sin embargo, el único sector aparentemente emergente es el relativo al conocimiento que, sin embargo, "no se espera que absorba más que a una pequeña parte de los cientos de millones de seres humanos cuyos puestos de trabajo quedarán eliminados en las próximas décadas" (p. 59). La alternativa sensata parece que tendría que consistir en proceder a una nueva organización del trabajo (disminuir la jornada laboral, repartir el trabajo, introducir el derecho universal a una renta básica, adelantar la edad de jubilación, etc.), pero la lógica del mercado lo hace imposible; a lo que parece estar llevándonos es, por el contrario, a una situación que el mismo Rifkin describe en términos de una aguda polarización entre "una nueva elite cosmopolita de ‘analistas simbólicos’ que controla las tecnologías y las fuerzas de producción, y el creciente grupo de trabajadores despedidos, con poca esperanza y menores perspectivas de encontrar trabajos significativos en la nueva economía global basada en las altas tecnologías" (p. 60). Pues bien, parece obvio que esa situación hace más improbables las huelgas y, sobre todo, las huelgas generales, las que tienen una connotación más política: los trabajadores de elite, con altísimos sueldos, no son muy proclives a ir a la huelga, los que no trabajan, simplemente, no pueden ponerse en huelga y los que tienen empleos precarios tratan desesperadamente de no perderlos.

"En España la cifra de desempleo esta muy por encima de la media de los países europeos, pero el desempleo no es un problema exclusivamente español, sino que afecta a todas las sociedades tecnológicamente avanzadas"

El individualismo como ideología
El segundo cambio es el triunfo arrollador del individualismo como ideología fundamental de las sociedades capitalistas. Un fenómeno probablemente ligado al anterior (a la nueva organización del trabajo) y que supone también un obstáculo formidable para la realización de acciones colectivas como son las huelgas. Con lo de individualismo no me refiero a la idea  de que el individuo es el sujeto de la moral, razón por la cual tiene ciertos derechos fundamentales: atribuibles a todos y cada uno de los individuos. Me refiero al hecho de que los individuos de nuestras sociedades están cada vez mas aislados los unos de los otros, sin un proyecto común que los una ni conciencia de compartir unos mismos intereses, lo que les lleva también a una gestión estrictamente individual del conflicto. Ahora bien, lo que esta a la base del derecho de huelga (de la actividad como tal de la huelga y de las razones para considerar la huelga como un derecho fundamental) no es eso. Y no lo es tanto si se considera como un derecho del que son titulares cada uno de los individuos, de los trabajadores (por eso sería fundamental), pero cuyo ejercicio requiere de una acción colectiva y concertada. Como si se ve (lo que me parece más adecuado: es lo que sostiene Manuel Palomeque en el libro colectivo coordinado por Antonio Baylos, Estudios sobre la huelga, Ed. Bomarzo, Albacete, 2005) como un derecho complejo, en el que hay que distinguir varios planos: habría así un conjunto de derechos y de facultades de titularidad colectiva (convocatoria de la huelga, elección de la modalidad de huelga, adopción de medidas de desarrollo de la huelga -como las acciones de piquetes informativos- desconvocatoria o finalización de la huelga); y otra serie de derechos y facultades de los que es titular el trabajador singular (la adhesión a una huelga, la participación en acciones de desarrollo de la misma, etc.). De manera que lo que da sentido al derecho de huelga no es la consideración de los individuos como mónadas aisladas, sino como agentes que persiguen propósitos comunes y están unidos entre ellos por lazos de solidaridad. Cuando la única “salvación" que se vislumbra es la "individual", el recurso a utilizar no es precisamente la huelga y, menos aún, la huelga general.

"Lo que da sentido al derecho de huelga no es la consideración de los individuos como mónadas aisladas, sino como agentes que persiguen propósitos comunes y están unidos entre ellos por lazos de solidaridad"

El abuso del derecho como ilícito atípico
Hace algunos años escribí con Juan Ruiz Manero un libro (Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, ilícitos atípicos. Sobre el abuso del derecho, el fraude de ley y la desviación de poder; Ed. Trotta, Madrid, 2000) en el que presentábamos el abuso del derecho como una de las figuras integrantes de la categoría mas amplia de "ilicitos atípicos". La idea general venía a ser esta: los ilícitos (en su sentido más amplio) son acciones contrarias a alguna norma de mandato (una norma que prohíbe u obliga a realizar una acción). Pero las normas de mandato pueden , a su vez, ser reglas o bien principios, y de ahí que existan dos tipos de ilícitos: los ilícitos típicos, que son acciones opuestas a reglas de mandato; y los ilícitos atípicos, que son acciones opuestas a principios de mandato. Más exactamente, los ilícitos atípicos son acciones que, prima facie, están permitidas por una regla, pero que, una vez consideradas todas las circunstancias, deben considerarse prohibidas; y esto es así por una necesidad de coherencia del sistema, para evitar lo que sería un formalismo extremo en la aplicación del Derecho. En el caso del abuso del derecho, se parte de la existencia de una regla que permite a un sujeto -en cuanto titular de un derecho subjetivo-  realizar una acción; esa acción supone un daño para otro, y no existe ninguna regla que prohíba causar ese daño; sin embargo, el daño resulta injustificado, bien porque la acción no persigue ningún fin serio o legítimo, o bien porque el daño es excesivo o anormal; en consecuencia, la acción va más allá del alcance de los principios (subyacentes a las reglas), y de ahí la justificación de una nueva regla que establece que la acción en cuestión (dadas esas circunstancias) esta prohibida.
En ese libro nos planteábamos también la posibilidad de trasladar la categoría del abuso del derecho (surgida, como se sabe, en el ambito del Derecho patrimonial) al campo de los derechos fundamentales y llegábamos a la conclusión de que esto era posible, al menos en relación con algunos derechos fundamentales, entre los que se encontraba el derecho de huelga. Poníamos como ejemplo una situación en la que un pequeño número de trabajadores en un sector estratégico de la producción, y a efectos de lograr salarios muy superiores a los que reciben trabajadores de cualificación  similar, planteasen una huelga que supusiera un daño grave a la economía del país.

Abuso del derecho y derecho de huelga
La regulación del derecho de huelga en España —como muchos articulistas han recordado en estos días- es anómala e insatisfactoria. El derecho de huelga reconocido en la Constitución no ha sido desarrollado mediante una ley orgánica (incumpliendo, durante mas de 30 años, el mandato constitucional: un ejemplo notable de lo que Ferrajoli llama "laguna legislativa"), de manera que la normativa básica aplicable sigue siendo hoy la contenida en un Real Decreto ley de 1977 (por tanto, de época pre-constitucional), interpretado de acuerdo con una importante sentencia del Tribunal Constitucional (11/1981) que resolvió un recurso de inconstitucional. El Real Decreto-ley habla en algunos de sus artículos de "huelgas abusivas" y el Tribunal Constitucional (en su sentencia interpretativa) ha aceptado que, efectivamente, el ejercicio del derecho de huelga puede dar lugar a abusos por parte de los trabajadores : por ejemplo, puede suponer un límite injustificado a la libertad personal del empresario o a la libertad de los trabajadores que no quieran sumarse a la huelga, o puede tener una incidencia desproporcionada en relación con terceros ajenos al conflicto. La argumentación descansa en la doctrina de que los derechos fundamentales no son absolutos, sino que tienen límites provenientes de otros derechos fundamentales (con los que pueden entrar en colisión) o con bienes constitucionalmente protegidos (aunque no sean estrictamente derechos).

"El derecho de huelga reconocido en la Constitución no ha sido desarrollado mediante una ley orgánica incumpliendo, durante mas de 30 años, el mandato constitucional, de manera que la normativa básica aplicable sigue siendo hoy la contenida en un Real Decreto ley de 1977, de época pre-constitucional"

Como puede leerse en un interesante trabajo de Julia López (incluido en el mismo libro colectivo antes mencionado), la mayoría (si no la unanimidad) de los laboralistas esta en contra de la traslación de la figura del abuso del derecho al campo del derecho de huelga. Pero me parece que las razones que dan para ello no son convincentes. No es cosa de entrar aquí en detalles, pero da la impresión de que lo que les lleva a adoptar esa actitud es su temor a que la utilización de esa figura (que supone atribuir a los jueces un papel decisivo: ellos serían los que, en ultimo término, tendrían que decidir qué huelga es abusiva) suponga en la práctica un recorte (una limitación indebida) del derecho de huelga. Ahora bien, me parece que con ello se están confundiendo dos cuestiones distintas: Una es la de si la figura del abuso del derecho, entendida como categoría general del Derecho (el que haya surgido en el Derecho patrimonial es un dato, a estos efectos, contingente), se puede o no extender al campo del derecho de huelga; la respuesta, yo creo, es claramente que sí, con independencia de que en la realidad existan muchos o pocos casos de abuso. Y la otra cuestión es la de cómo debe usarse el abuso del derecho en relación con la huelga, qué aplicación debe hacerse de esa figura.
Para contestar a esto último, es importante darse cuenta de que la función del abuso del derecho es justificar el establecimiento de un límite: a un simple derecho o a un derecho fundamental. Y si se trata de esto último, lo que habría que aplicar es un test de proporcionalidad que nos permita ponderar cual es el peso relativo, por ejemplo, de las razones en favor del derecho de huelga, por un lado, y de las provenientes del derecho a la autonomía de los empresarios, de la libertad de los otros trabajadores para no ir a la huelga o de los derechos (o intereses) de terceros a no sufrir determinados daños, por el otro; el abuso del derecho tendrá lugar cuando estas últimas razones pesen más que las primeras.
Naturalmente, no hay ningún mecanismo, ninguna fórmula que, de manera automática, nos permita realizar esa operación, pero sí algunos criterios que suelen seguir los tribunales y que se han sistematizado en diversas teorías. Una de ellas -quizás la más conocida- es la de Robert Alexy, elaborada precisamente en el ámbito de los derechos fundamentales y que, bien interpretada, puede usarse para disipar las preocupaciones de los laboralistas (o de algunos de ellos) en el sentido de que el origen iusprivatista del abuso del derecho lleva a dar una primacía a los intereses individuales frente a los colectivos. Pues bien, no tiene por qué ser así. Uno de los elementos fundamentales de la ponderación (la proporcionalidad en sentido estricto) es el “peso abstracto" otorgado a cada uno de los derechos o de los bienes que entran en conflicto; y otro, el grado de afectación de los mismos en cada caso concreto. De manera que, para evitar que la balanza se incline en contra de los trabajadores huelguistas, lo que habría que hacer (y cabe hacer justificadamente) es otorgar un gran peso abstracto al derecho de huelga, o defender que, dadas las circunstancias de un determinado caso en que se plantea un posible abuso del derecho de huelga, limitar una determinada facultad otorgada a los trabajadores, de las que forman ese derecho complejo que es la huelga, supone un grado de afectación muy intenso a ese derecho.

Algunas conclusiones
No hay razones, por lo tanto, para oponerse a la utilización de la noción de abuso del derecho en el campo del derecho de huelga, pero sí las hay para pensar que las situaciones reales de abuso del derecho de huelga por parte de los trabajadores son, por lo general, pocas, y han sido también pocas en la reciente huelga general. Aunque no pretenda valer como un argumento concluyente: En EI País del pasado domingo se publicaba una encuesta según la cual el porcentaje de quienes se habían visto forzados a hacer la huelga y el de los que se habían visto forzados a no hacerla (la pregunta se dirigió a ciudadanos que actualmente tienen trabajo) era exactamente el mismo: el 7 por ciento; mientras que ascendía hasta el 84 por ciento el de quienes habían decidido libremente hacer o no hacer la huelga, sin presión ni coacción alguna.

"La desigualdad y la marginación suponen indefectiblemente una disminución de la cohesión social y de la confianza entre las personas y un aumento de la delincuencia, de las enfermedades mentales, del fracaso escolar... de los "males sociales" que hacen que nuestras vidas sean peores"

Lo que verdaderamente debería preocuparnos en relación con la huelga pasada son las contestaciones a otras preguntas que aparecen también en esa encuesta: que el 57 por ciento piensa que los sindicatos han salido debilitados tras esta huelga y que sólo el 42 por ciento de los encuestados dice tener un trabajo. A lo que eso apunta es a una sociedad desequilibrada en cuanto al poder de las diferentes ”fuerzas sociales" y una sociedad en la que las desigualdades y la marginación serán cada vez mayores. Y esas son muy malas noticias para todos. Por supuesto, lo son, especialmente, para aquellos a los que se les niega la posibilidad de una vida razonablemente satisfactoria; el desempleo o la precariedad laboral impiden cualquier proyecto de desarrollo personal. Pero lo son también para los privilegiados dotados de un sentido normal de la justicia y de una mínima perspicacia: la desigualdad y la marginación suponen indefectiblemente una disminución de la cohesión social y de la confianza entre las personas y un aumento de la delincuencia, de las enfermedades mentales, del fracaso escolar... de los "males sociales" que hacen que nuestras vidas, las de todos, sean peores. No está claro que vayamos a hacer algo para evitarlo. Y menos aun con unos sindicatos débiles. Por supuesto, puede haber muchas razones para criticar la actuación de los sindicatos. Pero si no ellos, ¿quiénes son los agentes que pueden llevar a cabo la lucha contra los anteriores males?