JAVIER JOSÉ PASO LUNA
Responsable de prevención del blanqueo de “la Caixa”

BLANQUEO DE CAPITALES

La lucha contra las actividades delictivas se realiza esencialmente por el legislador y por las autoridades judiciales y de policía responsables. Además, hoy es indiscutible que la lucha contra el crimen organizado que genera importantes volúmenes de dinero pasa por imposibilitar la utilización y el disfrute de los fondos que tales actividades generan, mediante la cooperación internacional y la prevención del blanqueo de capitales.
La regulación en España de la prevención del blanqueo de capitales ha venido establecida por normas que han recogido y ampliado el contenido de las sucesivas Directivas europeas en la materia. En paralelo, el Código Penal tipificó el delito de blanqueo como norma penal abierta, referida a todos los delitos castigados con penas graves o menos graves.
La primera norma sobre prevención del blanqueo (ley 19/93) limitaba su ámbito objetivo a los capitales procedentes de tres actividades delictivas: el narcotráfico, el terrorismo y el crimen organizado. Los sujetos obligados eran principalmente las entidades financieras. Se partía de un concepto de blanqueo relativamente simple: el proceso de usar el sistema financiero para legitimar fondos que habían sido adquiridos ilegalmente.
Las entidades financieras asumieron rápidamente las obligaciones derivadas de esta normativa, conscientes de la necesidad de poner todos los medios necesarios  para evitar verse involucradas involuntariamente en operaciones de blanqueo, no sólo por el riesgo legal y reputacional, sino también por  asumir plenamente el compromiso social de colaborar en la lucha contra determinadas actividades criminales.
A través de sucesivas directivas, leyes y reglamentos, la normativa ha ido evolucionando rápidamente hacia una mayor complejidad. Los sujetos obligados vienen obligados a  identificar y conocer a sus clientes, registrar las operaciones, conservar la documentación, designar responsables de prevención, dar formación a los empleados y cooperar con las autoridades. Además, deben establecer procedimientos internos de control, establecer sistemas de detección y análisis de operaciones sospechosas, abstenerse de realizar operaciones con sospechas fundadas, y comunicar a las autoridades competentes las operaciones con indicios o certeza de estar relacionadas con blanqueo de capitales. Castigando el incumplimiento de estas obligaciones se ha establecido un severo régimen de infracciones y sanciones administrativas.

"Hoy es indiscutible que la lucha contra el crimen organizado, que genera importantes volúmenes de dinero, pasa por imposibilitar la utilización y el disfrute de los fondos que tales actividades generan, mediante la cooperación internacional y la prevención del blanqueo de capitales"

El nuevo marco de las obligaciones de prevención fijado por la ley 10/2010
La ley 10/2010 no sólo incorpora la tercera Directiva europea en la materia, sino que también amplia su contenido y fija criterios para su aplicación. Se trata de una norma muy extensa y detallada, 62 artículos frente a los 16 de la ley 19/93, que precisará de un desarrollo reglamentario, si bien, hasta la aprobación del nuevo reglamento, seguirá en vigor el anterior en lo que no se oponga a la nueva ley.
Diversas son las cuestiones que cabe destacar de la ley 10/2010:  
1. En cuanto a su ámbito objetivo, incorpora la prevención de la financiación del terrorismo (anteriormente objeto de regulación independiente).
2. El delito subyacente del delito de blanqueo puede ser cualquier tipo de delito (incluso el delito fiscal). En la Directiva el delito subyacente queda restringido a los delitos graves.
3. El concepto de blanqueo incluye el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlo o facilitar su ejecución. En la Directiva se indica que estas actividades deben realizarse “a sabiendas”. La desaparición de esta matización en la ley 10/2010 puede ocasionar problemas de interpretación.
4. En el ámbito subjetivo, se multiplican los sujetos obligados, incluyendo en el régimen general, junto a las entidades financieras, a muchos otros, como a los promotores y vendedores de inmuebles, auditores, contables, asesores fiscales, notarios, registradores, abogados, así como a los comerciantes por las operaciones en efectivo por importe superior a 15.000€.
5. Se establece la obligación de identificación del titular real, entendiendo por tal a la persona física en cuyo beneficio se realizan las operaciones. Esto implica, en el caso de una entidad jurídica, la necesidad de identificar a la persona física que, en última instancia, posea el control de la entidad.
6. Se amplían las obligaciones de conocimiento del cliente. Deben establecerse medidas de diligencia debida en función de la valoración del grado de riesgo de cada cliente, valoración que debe realizarse atendiendo a la información obtenida sobre la actividad del cliente, el origen de sus fondos y el propósito de las relaciones de negocio, que deben ser objeto de seguimiento. Esto afecta a todos los clientes, no sólo a los nuevos.
7. En determinados supuestos, no bastan las medidas de diligencia debida, sino que habrá que implantar medidas de diligencia reforzada. Es el caso, por ejemplo, de las relaciones de negocio no presenciales o de las personas con responsabilidad pública.
8. Hay que examinar con especial atención cualquier operación que pudiera estar relacionada con blanqueo. La ley señala que deberá ser objeto de examen especial toda operación o pauta de comportamiento compleja, inusual, o sin un propósito económico o lícito aparente o que presente indicios de simulación o fraude (este último inciso no está en la Directiva).

"A través de sucesivas directivas, leyes y reglamentos, la normativa ha ido evolucionando rápidamente hacia una mayor complejidad"

9. Se aumenta a 10 años el período en el que debe ser conservada la documentación justificativa del cumplimiento de las obligaciones. En la Directiva sigue siendo 5 años.
10. Hay obligación de abstenerse de ejecutar las operaciones sospechosas, salvo que sea imposible abstenerse o la abstención pueda dificultar la investigación, en cuyo caso se ejecutará la operación y se comunicará inmediatamente.
11. Hay obligación de comunicar por iniciativa propia a la autoridad competente cualquier hecho u operación, en el que exista indicio o certeza de estar relacionado con blanqueo de capitales o financiación del terrorismo. Se considerará que hay indicio en las operaciones que muestren una falta de correspondencia ostensible con la naturaleza, volumen de actividad o antecedentes operativos del cliente.
Conclusiones
Los sujetos obligados necesitan establecer una política eficaz de prevención del blanqueo para cumplir con un imperativo deontológico y de colaboración social en la lucha contra determinadas actividades delictivas, para evitar riesgos legales, y para evitar daños a la reputación y menoscabo en la confianza de los clientes.
Una política adecuada de prevención requiere alcanzar un estándar de diligencia debida mediante el establecimiento de unos procedimientos de control que garanticen la imposibilidad (o el mayor grado de dificultad) de ser utilizados en operaciones de blanqueo.  
En la práctica, los sujetos obligados van a encontrar importantes dificultades para alcanzar y mantener el estándar de diligencia debida en su política de prevención del blanqueo, por el carácter dinámico y complejo de este estándar, por los límites legales y reales de las investigaciones que pueden hacer sobre clientes y operaciones, por el elevado coste en recursos y tiempo que supone el establecimiento de los sistemas de gestión del riesgo de blanqueo, y por las dudas existentes derivadas de la aplicación de la normativa.
Además, una aplicación muy rigurosa de la normativa de prevención puede dar lugar a unos riesgos que hay que tener en cuenta:  
a) Riesgo de violación de la intimidad y de la presunción de inocencia, por la intromisión de la Administración y de los sujetos obligados en la privacidad de las personas.
b) Riesgo de vulnerar el principio de legalidad, ya que el tipo penal y las infracciones administrativas están definidos de forma abierta, referidos a otras normas jurídicas complejas (por ejemplo, existencia previa de un delito fiscal o de una infracción tributaria).
c) Riesgo de inseguridad jurídica, por encontrarnos con normas nuevas, que han sido objeto de cambios frecuentes en los últimos años, y que a veces son ambiguas e inconcretas. Sorprende el abuso de conceptos jurídicos indeterminados como “operación sospechosa”, “comportamiento complejo o inusual” o  “indicios de simulación o fraude”.

"La ley 10/2010 no sólo incorpora la tercera Directiva europea en la materia, sino que también amplia su contenido y fija criterios para su aplicación"

d) Riesgo de inseguridad jurídica porque la posible comisión culposa de la infracción (o del delito) obligará a plantear hasta qué punto, en cada caso concreto,  se ha incumplido el deber de cuidado y hasta qué punto una acción hipotética de prevención, no realizada, hubiera podido evitar el efecto punible causado. En este sentido, se echa en falta una norma de cobertura (como existe en otros países de la UE) para el obligado que realiza una operación con indicios de blanqueo que no advierte pero que posteriormente comunica espontáneamente la operación.
Debería evitarse que el cumplimiento de la normativa terminara generando para los sujetos obligados y las autoridades un aluvión de datos sobre clientes y operaciones que no pudiera ser procesado adecuadamente o que se utilizara primordialmente para perseguir el fraude fiscal. Al fin y al cabo, la falta de mejores resultados originaría una nueva inundación de normas que se sobrepondrían a las ya existentes para implantar nuevas medidas cuya eficacia volvería a ser insuficiente.
Los sujetos obligados son entidades colaboradoras de la Administración, pero no deben pasar a ser auténticas entidades gestoras obligadas a verificar, investigar y comunicar operaciones, convertidos en garantes o responsables de todas las actividades delictivas cometidas por terceros, con independencia de su importe o relevancia.