SEMINARIO DE DERECHO PRIVADO

El 19 de julio se celebró en el Colegio Notarial de Madrid un Seminario a raíz de la nueva ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la financiación del terrorismo y de las consecuentes Comunicaciones del Órgano Centralizado de Prevención (OCP), radicado en el Consejo General del Notariado. Dicho Seminario, con  la presidencia del Decano, fue dirigido por Juan Álvarez Sala y por quien esto suscribe y tuvo como principal protagonista a Pedro Galindo, director del mencionado organismo.

Ignacio Gomá Lanzón. Madrid.-
No es este el momento de insistir en una crítica profunda de la filosofía de la legislación sobre el blanqueo: en esta revista se han dedicado editoriales y artículos a esta cuestión. Baste decir que, al menos desde el punto de vista del que esto firma, aunque la finalidad de la norma sea de todo punto loable, su espíritu, consistente en desplazar, al modo anglosajón, toda la responsabilidad –y el trabajo- a los particulares, los “sujetos obligado”, puede ser atentatorio contra el modo de actuar de ciertas profesiones, como la nuestra, a medio camino entre el funcionario y el profesional de confianza, y con las que casa mal la obligación de la delación del cliente o la política de “muéstreme usted su bolso”, típica de ciertos supermercados, y poco respetuosa con otros valores dignos de protección, como la intimidad o la protección de datos, por mucho que una óptica de todo el mundo es culpable mientras no se demuestre lo contrario sin duda acreciente la efectividad de las actuaciones policiales. Además, la excesiva generalidad de la ley y su aplicación a colectivos de lo más variopintos (de casinos de juego a joyeros, pasando por notarios y entidades de crédito) hace francamente difícil su adaptación a cada supuesto.
La publicación por el OCP de varias Comunicaciones (2, 3 y 4/2010) que, en opinión de muchos, hacían una interpretación de máximos de la norma legal, impulsó a la junta directiva a invitar al director del OCP para que nos explicara de viva voz, a modo de interpretación auténtica, las cuestiones más importantes planteadas en dichas comunicaciones. Es de agradecer a Pedro Galindo, en este sentido, su total disponibilidad al requerimiento de la junta.

"Al menos desde el punto de vista del que esto firma, aunque la finalidad de la norma sea de todo punto loable, su espíritu, consistente en desplazar, al modo anglosajón, toda la responsabilidad a los particulares, los 'sujetos obligados'"

A continuación va un resumen de las intervenciones. En primer lugar hablé yo mismo para realizar una breve introducción sobre la evolución de la legislación de blanqueo en lo que a nosotros atañe (siguiendo el Seminario sobre la materia de julio de 2008), para plantear inmediatamente después las cuestiones sobre la comunicación en mi opinión más importantes: 1) la del ámbito de aplicación de la norma, particularmente por qué no se han excluido en la comunicación  aquellos supuestos en los que no hay blanqueo porque no hay dinero, o aquellos en los que interviene otro sujeto obligado; 2) otra es la de la disposición transitoria séptima de la ley: por qué no se dice nada acerca del plazo de cinco años para aplicación de las medidas de diligencia que establece la ley; 3) en tercer lugar, la razón de la prohibición taxativa de autorizar contenida en la Comunicación, cuando el art. 19 de la ley, en relación a la abstención, establece matices (“cuando dicha abstención no sea posible”) y además, el art. 4.1 limita la abstención a las “relaciones de negocio”- que no debería ser nuestro caso- y no a la “intervención de operaciones”. Considero, en todo caso, más adecuado no desarrollar aquí dichas cuestiones sino –con el fin de facilitar la comprensión- intercalarlas en los lugares correspondientes de la intervención de Pedro Galindo, que es la parte principal de este resumen.
A continuación tomó la palabra Juan Álvarez-Sala, para expresar, con gran brillantez, algunas ideas generales sobre la nueva situación. En primer lugar, dijo que la aplicación de la nueva legislación va a depender de una acción colectiva, en la que el OCP va a ser el director de orquesta, y que va a suponer un importante despliegue de medios, incluso económico pues, por ejemplo, el sistema de seguridad exigido pasa de ser medio a ser alto, lo que a efectos prácticos podría suponer, por ejemplo, tener un vigilante de seguridad. Así –señaló- el coste de la transparencia va a ser probablemente comparable al de la opacidad, a lo que cuesta montar los entramados de sociedades. A ello se añade la técnica legislativa usada, bastante discutible, de una gran inconcreción y relativismo jurídico que deriva de que es una ley que es en realidad un producto de importación o de colonialismo jurídico de corte anglosajón y eso determina que haya tantos conceptos en los que no hay una definición cerrada sino más bien abierta, porque la técnica de la ley confía en una complementación en su aplicación basada en la capacidad autorreguladora de los sujetos obligados. Y eso sigue suscitando muchos problemas y mucha incertidumbre, sobre todo en una materia como la de esta ley que tiene un trasfondo penal, incriminatorio, y que puede, además, afectar a las libertades y a la seguridad del Estado y a la intimidad de las personas y que, en principio debiera regirse por un principio de legalidad estricta. Sin embargo tiene también una ventaja y es que, en la medida en vengamos llamados a completar esta ley, a adecuarla, a especificarla, la labor del OCP, sobre todo si acierta en llevarla a cabo, negociando con las administraciones publicas, proponiendo las recomendaciones o las regulaciones, o las circulares o los instrumentos adecuados, puede, en fin, adaptar la ley definitivamente a una aplicación mucho más digerible por parte nuestra, de todos los notarios.  Señaló entre estas inconcreciones el concepto de cliente y el de riesgo. A ello se añade la curiosa de técnica de la ley de permitir al futuro reglamento la “rebaja” del régimen establecido por la ley (véase el art. 2.3 o el 9.2), que quizá lo que haya buscado sea una cobertura legal de las obligaciones impuestas. No obstante, señaló, esta ley puede plantear dificultades de encaje en un sistema jurídico ordenado en torno al desarrollo de los derechos fundamentales, pues el relativismo jurídico puede chocar con el principio de tipicidad legal del Derecho Penal. Finalmente, destacó al posible confrontación de esta ley con la ley Orgánica de Protección de Datos, y particularmente los diferentes principios a que responden, uno el “habeas data” (protección de esos datos) y la otra el “data sharing” (el intercambio de información), destacando algunos problemas concretos de coordinación entre ambas normas y finalmente las posibles alternativas para que los sujetos obligados puedan resolver esta cuestión: desde acudir a los registros o a la web de las sociedades, acudir a registros públicos o bien, como previó el GAFI, acudir a tercero de confianza, como podríamos ser los notarios, que pudieran reunir documentos relativos a las sociedades en una base de datos.

"La publicación por el OCP de varias Comunicaciones que, en opinión de muchos, hacían una interpretación de máximos de la norma legal, impulsó a la junta directiva a invitar al director del OCP para que nos explicara de viva voz, a modo de interpretación auténtica, las cuestiones más importantes planteadas en dichas comunicaciones"

A continuación se dio la palabra a Pedro Galindo que, de forma muy contundente y pedagógica, realizó su exposición circunscribiéndose a dos cuestiones: realizar un comentario comprensivo de la comunicación del OCP, contestando brevemente a las cuestiones planteadas por mí, e intentar resolver las cuestiones que han ido planteando los notarios en los diez últimos días. A continuación iré resumiendo su exposición, intercalando, tal y como he señalado antes, el desarrollo de las críticas anunciadas y las preguntas que se hicieron posteriormente en el coloquio pues ello permitirá contrastarlas con las  intervenciones del director del OCP
Comenzó Pedro Galindo reiterando lo ya anteriormente señalado sobre la influencia anglosajona de esta norma y su indeterminación y la importancia de la autorregulación, lamentándose de que el OCP no puede aclarar aquellos aspectos que la ley no resuelve y que quedan en una gran incertidumbre. A continuación pasó al examen de la Comunicación en sus diversos aspectos.

COMPETENCIA DEL OCP PARA LA COMUNICACIÓN
Empezó el examen del texto exponiendo la  propia competencia del OCP hacer este tipo de comunicación y, de otro lado, el grado de vinculación de la misma.
En su opinión, la competencia del OCP para estas Comunicaciones, es total; indicó que ya lo era con carácter previo por los artículos 1 y 6 de la Orden que crea el OCP; el artículo 6 afirma que OCP es el competente para “fijar procedimiento” que -en la jerga de blanqueo- significa estandarizar aquellas conductas mínimas a través de las cuales se pueden entender debidamente cumplidos los diferentes deberes de diligencia y obligaciones que exige desplegar la normativa de prevención de blanqueo. Ese artículo 6 –por la eficacia del modelo del OCP, que se ha generalizado- se ha trasladado al artículo 26 de la ley, que afirma que los sujetos obligados aprobarán por escrito y aplicarán políticas y procedimientos adecuados en materia de diligencia debida, y la identificación de titular real es uno de ellos. El último párrafo de este apartado del artículo 26.1 dice que "cuando exista un órgano centralizado de prevención de las profesiones colegiadas sujetas a la presente ley corresponderá al mismo la aprobación por escrito de esas medidas de diligencia debida". Quiso, en definitiva, dejar muy claro que el grado de obligatoriedad que tiene la comunicación es doble: tiene una eficacia estandarizadora, pues se pretende que se establezcan unos mínimos superados los cuales tiene que haber un comportamiento antijurídico por parte del destinatario para ser imputado. O dicho de otra forma, respecto a todo aquel que cumple con el deber de diligencia que fija su propio autorregulador, tiene que haber un algo más para generar esa responsabilidad, aunque dejó también claro de que no hay una seguridad absoluta de que ello vaya a ser entendido así por todos los fiscales anticorrupción. Lo que se ha pretendido es hacer digerible una obligación de enorme complejidad cual es la identificación del titular real.

"Pedro Galindo: el OCP es el competente para “fijar procedimiento” que  significa estandarizar aquellas conductas mínimas a través de las cuales se pueden entender debidamente cumplidos los diferentes deberes de diligencia y obligaciones que exige desplegar la normativa de prevención de blanqueo"

Lo cierto es que –y esto es opinión mía-  la cuestión de la competencia del OCP en esta materia no se había planteado hasta el momento presente quizá porque hasta él había servido de ayuda en el desarrollo de nuestras obligaciones, mientras que a partir de él surge la duda (y por ello lo planteó Galindo) porque su Comunicación afecta claramente a la función notarial quizá con el escaso respaldo de una orden ministerial y una referencia de la ley a la “fijación de procedimientos” o “políticas de admisión de clientes” que, a primera vista, puede parecer excesivamente parca para justificar el deber de negar la intervención del notario por no identificación del titular real, cuando existen normas legales y reglamentarias que regulan nuestra función (y no digamos si se tiene en cuenta la sentencia del Tribunal Supremos sobre control de legalidad). Señaló Alfonso Madridejos en el turno de preguntas que, sin discutir la competencia del OCP, un tema tan trascendente debería haber sido aprobado por el órgano superior, el Consejo General del Notariado. También Gerardo Von Wichmann hizo referencia a esta cuestión, entendiendo que el OCP se arroga indebidamente competencia para regular la función pública del notario, contemplada en normas de rango legal o reglamentario. Este compañero ha interpuesto un recurso desarrollando sus ideas que puede consultarse en “notariosyregistradores.com”.  

CONCEPTO DE TITULARIDAD REAL Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NORMA
Esta parte de la exposición de Galindo correspondió a una cuestión generalmente sentida y planteada también por mí al inicio: ¿por qué se ha interpretado en la Comunicación tan ampliamente la ley, entendiendo que toda nuestra actividad está comprendida en ella, cuando es evidente que hay actividades en que es imposible el blanqueo? La ley considera en su art. 2 las actividades que pueden considerarse blanqueo a nuestros efectos: la transferencia de bienes o derechos, su ocultación o la asociación, pero no cualquier actividad realizada ante notario desemboca en ellas. En opinión del que suscribe, una verdadera actuación interpretativa consistiría en precisar el sentido de la norma, excesivamente omnicomprensiva, limitando la identificación del titular aquellos supuestos en los que haya verdaderamente una posibilidad de blanqueo de dinero y excluyéndola en aquellos en los que no lo hay, como actas, poderes para pleitos, ciertos actos societarios... También me planteo hasta qué punto es necesaria la identificación del titular real cuando en el mismo acto interviene un sujeto obligado que a su vez está exceptuado de  identificación, como en el caso de los Bancos. ¿Ha cambiado –me pregunto- la operativa de la lucha antiblanqueo y no se trata ya de analizar un acto en concreto, sino que todas las sociedades en todos los actos y por el motivo que sea, y haya o no riesgo, han de ser investigados?

"Ignacio Gomá: Una verdadera actuación interpretativa consistiría en precisar el sentido de la norma, excesivamente omnicomprensiva, limitando la identificación del titular aquellos supuestos en los que haya verdaderamente una posibilidad de blanqueo de dinero y excluyéndola en aquellos en los que no lo hay"

Sin embargo, a esta cuestión, contestó Galindo que la titularidad real no es sino el reverso o el anverso de la identificación formal –la que se hace por su DNI o pasaporte-; es, en definitiva, dar cumplimiento al aforismo inglés tradicional del know your customer, tienes que conocer obligatoriamente a tu cliente; entendiendo por conocimiento de tu cliente saber si la esfera de actos o negocios jurídicos que éste pone en pie, pone en funcionamiento, le es directamente imputable en su esfera patrimonial o en su esfera jurídica. La ley da aquí un salto cualitativo pues lo que hace es eliminar la existencia de regímenes especiales anteriores, estableciendo un solo régimen, el régimen de sujeto obligado, del cual, en su caso, y en norma con rango de ley se podrá excepcionar algunos aspectos, pero en todo aquello que no excepcione por vía de ley y sin perjuicio del juego, tan peculiar, del reglamento a la baja al que anunció luego se referiría. Ello, a efectos notariales, significa que se incluye escritura y acta, póliza y actuación extra protocolar. Esta última no es descartable pues- señaló algún caso- hay legitimaciones de firmas en documentos que pueden esconder pagos sospechosos. Ahora bien, como se recordará, la comunicación circunscribió el tema de la identificación de titular real en las actuaciones extraprotocolares a aquellas que strictu sensu se realizan en presencia del notario, que son las del 259.2 del Reglamento Notarial o aquellas en las que exista riesgo. La razón de ello, nos dijo, es que carece de sentido que en una legitimación de firma, realizada no en presencia, o en una legitimación de firma por referencia, se identifique al titular real cuando la propia normativa notarial permite hacerlo sin presencia del interesado. Dando ya contestación a una de las primeras cuestiones que más se ha planteado, el de la legitimación en depósito de cuentas, indicó que solamente existe identificación de titular real en 259.2; por esencia, un depósito de cuentas puede realizarse en presencia o no en presencia;  va de suyo que no estamos ante los supuestos recogidos en el artículo 259.2 por lo que no sería necesaria la identificación en este caso. Además, por esencia, el depósito de cuentas es un acto en el que la existencia de riesgo parece absoluta y totalmente inexistente.
Me gustaría comentar estos razonamientos del director del OCP con dos argumentos jurídicos, seguramente rebatibles, pero que a mí me parecen coherentes:  el art. 2 de la Tercera Directiva, que se supone que se está trasponiendo considera a los notarios sujetos obligados sólo en ciertos supuestos (aquellos en los que hay riesgo), y no se ve por qué razón se ha cambiado esta idea, pues aunque es cierto que la ley literalmente no distingue supuestos, como antes hacía la ley derogada, quizá en la Comunicación debería haber primado la interpretación conforme directiva (o al menos eso debería haber hecho un órgano notarial). Por otro lado, el argumento de que al no haber reglamento no se puede excluir nada –que late en la exposición de Galindo- me parece discutible: la normas exigen interpretación y la lógica lleva a excluir algunos supuestos (de hecho, la ley no habla de que se trate de actuaciones profesionales:¿también si el notario va a comprarse un coche tiene que identificar al titular real?) Además la Comunicación ya ha interpretado excluyendo las legitimaciones no presenciales, cuando la ley nada dice; más bien al contrario, en el art. 12 regula las “operaciones no presenciales”. Y si ha excluido unas ¿por qué no ha excluido otras? Por otro lado, piénsese que, de acuerdo con esa doctrina, habría que exigir también la identificación cuando alguien venga a pedir una segunda copia del protocolo propio o el de los antecesores, pues se trata de una actuación protocolar.

EL TITULAR REAL
En relación al concepto de titular real, Galindo señaló que es, según dice la Directiva y la Ley, aquella persona física a la que le es imputable el control del negocio ya sea en su vertiente económica o en su vertiente estrictamente jurídica. Tratándose de personas físicas otorgantes, señaló, no es un contrasentido, como alguien ha comentado, la identificación del titular real,  si se atiende al hecho de que, evidentemente, se pueden concluir actuaciones mediando cualquier tipo de representación, sea directa o incluso indirecta, en los que la imputación, el dominus negotii, el que verdaderamente termina siendo destinatario, en la esfera jurídica o económica, del negocio, no es ese representado, el que el notario tiene delante, sino una tercera persona, en virtud de lo que se ha denominado negocios jurídicos anómalos, muy especialmente los negocios de carácter fiduciario.
Señaló como actuaciones de máximo riesgo todas aquellas intervenciones de terceros que extinguen total o parcialmente de obligaciones de otros, los pagos por terceros. Como ejemplo puso un resguardo de transferencia incorporado como justificación de medio de pago  en el que aprecia claramente que el ordenante no es el comprador. Piénsese en el caso del pago por la sociedad matriz o el pago por el padre de la adquisición por el hijo. En este último caso, el abogado del Estado –cuerpo al que pertenece Galindo-, cuando en la abogacía del Estado había facultades de liquidación, o en la escritura pública se causalizaba de modo suficiente la razón por la que mediaba ese tercero, o se liquidaba al siete por ciento por ITP, y liquidaba también por donación. Instó por tanto a que se deje constancia del hecho del pago por terceros y a que se causalice el mismo en las escrituras.

"Titular real, señaló Galindo que es, según dice la Directiva y la Ley, aquella persona física a la que le es imputable el control del negocio ya sea en su vertiente económica o en su vertiente estrictamente jurídica"

Tratándose de otorgantes personas jurídicas se entienden incluidas, por supuesto, desde una sociedad anónima hasta una fundación (aunque la terminología posterior de la ley parece dar por supuesto un capital) y titular real en persona jurídica se entiende siempre aquella persona física que por sí o a través de terceros tiene el 25% del capital o tiene control sobre el 25% del capital. En la Directiva sorprendentemente vemos que se refiere al 25% más una acción, mientras que la ley habla de ”un porcentaje superior al 25%” . La interpretación que está haciendo el OCP es la de la directiva, con el riesgo de error que ello pueda suponer.  No sirve –añadió- para la determinación el libro registro de socios, porque en el libro registro de socios aparecer una persona jurídica titular del capital, y lo que la ley pide es determinar la persona física que directa o indirectamente controla el 25% del capital social, por lo que hay que determinar la estructura accionarial hasta encontrar la persona física titular.
Como comentario personal diré que nada tengo que objetar a la interpretación sobre el porcentaje del 25% -por aquello de que la directiva actúa como marco- ni tampoco en la prudencia en los pagos por terceros ni a la prudencia en general. No obstante, late aquí, en mi opinión, una cierta incomprensión de nuestra función: no siempre se puede ni se debe llegar a la causa última de todas las cosas –salvo que se nos imponga taxativamente, como en el caso de los medios de pago, sino que ha de buscarse un equilibrio entre la causalización y la seguridad del tráfico: piénsese en la consignación del estado o vecindad civil realizada por manifestaciones, la no justificación de la causa en los reconocimientos de deuda, o del contrato subyacente en los poderes, a veces irrevocables, esos pagos realizados por terceros y otras actuaciones en que taxativamente no se exige la justificación pueden ser lícitos o no, pero en principio han de presumirse ciertos y lícitos (piénsese en el art. 1277 del Cc), y a veces la exposición de tales cosas pueden sacar cosas a la luz que no interesa sacar, no siempre fuera de la ley; y máxime cuando –como el propio Galindo reconoce- de tales circunstancias va a tener conocimiento la autoridad a través del índice único, y a través de él va a tener la posibilidad de exigir explicaciones si le parece oportuno y tiene interés en ello, sin tener que obligar al notario a realizar causalizaciones que en nada afectan al acto que autoriza e incriminarle caso de no hacer algo que no es necesario. Quizá estos pequeños matices pueden marcar la diferencia entre entender la profesión y no entenderla.

LA ACTUACIÓN DEL NOTARIO: PREGUNTAR
¿Cuál ha de ser la actuación del notario? Indicó Galindo que el artículo 7 de la ley permite establecer, como si de una escalera se tratara, diligencias distintas en orden al cumplimiento de la normativa de titular real en función de riesgo. Y, por lo tanto, lo que el OCP ha hecho es analizar qué situaciones permitirían tal cumplimiento aligerado, abreviado, de la obligación y cuáles no permitirían un cumplimiento aligerado de la obligación. A tales efectos ha distinguido entre manifestaciones y constancia.
Continuó Galindo señalando que la obligación primordial del notario es preguntar a aquel al que se tenga delante. Ciertamente eso supone imponer el mismo régimen a sujetos muy distintos pues no tiene el mismo valor la declaración hecha por un representante orgánico que la que pueda hacer un apoderado para la venta de plazas de parking; pero es lo que impone la ley. Hecha la pregunta, pueden ocurrir tres cosas: Uno, que no exista titular real, no existe nadie con el 25% o más; luego veremos cómo hacerlo constar. Dos, que sí exista titular real, en cuyo caso lo que se pide es que se hagan constar los datos identificativos de ese titular real: nombre, apellidos, nacionalidad y número de documento identificativo (no el documento mismo); tercera posibilidad: puede ocurrir que el que compareciente diga no lo sabe o no quiere decirlo. Esto no es probable que ocurra, pues así se ha demostrado con la obligación de consignación de los medios de pago. Pero en todo caso, existe una prohibición taxativa de autorizar o intervenir el negocio jurídico.

"Pedro Galindo: La obligación primordial del notario es preguntar a aquel al que se tenga delante. Ciertamente eso supone imponer el mismo régimen a sujetos muy distintos pues no tiene el mismo valor la declaración hecha por un representante orgánico que la que pueda hacer un apoderado para la venta de plazas de parking"

En este sentido destacó Galindo que prohibición de autorización o prohibición de intervención –dijo- “significa prohibición. ¿Y qué significa prohibición? Que no se puede hacer la escritura pública, que no se puede hacer el acta, que no se puede hacer la póliza. ¿Qué relación existe entre prohibición y abstención? Son dos regímenes radical, total y absolutamente distintos. La prohibición -para que nos entendamos todos- es un 1.459 del Código Civil, no se puede hacer, no se puede concluir el acto o negocio jurídico”. La abstención, por el contrario, con las dificultades de la ley que serán objeto de análisis en una comunicación porque es de una enorme complejidad en nuestro caso, es un régimen distinto en el sentido de que se puede concluir el acto o negocio jurídico, salvo los supuestos normativizados del 19.2, y comunicar, en virtud de lo que dice el artículo 18. Pero aquí estamos aún ex ante, estamos en una circunstancia previa, no se puede autorizar y no se puede intervenir. En este sentido destacó que no cabe autorizar y comunicar al OCP si el compareciente no quiere identificar al titular real: es que no se puede autorizar.
Esta cuestión ha suscitado también polémica, como se ha indicado (véase el recurso de Von Wichmann). Parece excesiva tal prohibición establecida por la interpretación de la Comunicación a la dicción de la ley no del todo clara: piénsese, como decía al principio, que el art. 19 de la ley, en relación a la abstención, establece matices (“cuando dicha abstención no sea posible”) y además, el art. 4.1 limita la abstención a las “relaciones de negocio”- que no debería ser nuestro caso- y no a la “intervención de operaciones”. Por otro lado, el párrafo 2 de dicho artículo 19 considera que podemos abstenernos cuando hay dos indicadores de riesgo. ¿Quiere ello decir que puedo autorizar una compraventa con un solo indicador de riesgo-vgr, con dinero procedente de paraíso fiscal- pero no puedo autorizar una sustitución de poder para pleitos si el abogado no conoce la titularidad real? No parece coherente.

LA ACTUACIÓN DEL NOTARIO: CONSTANCIA DE LAS MANIFESTACIONES
En relación a la constancia de las manifestaciones, como es sabido, la comunicación abrió la posibilidad de hacerlo en documento público o documento privado, aunque imponiendo aquél en los supuestos en que se trate de operaciones de riesgo. Galindo destacó que la introducción del documento privado ha creado cierta polémica, dado que el notario lo que realiza son documentos públicos, pero justificó esta decisión para la que –recalcó- el OCP tiene competencia, por una voluntad de no producir fracturas entre el OCP y el notariado ante la dificultad de exigir siempre el documento público.  No obstante, destacó la recomendación del documento público sobre la base de que el notario ejerce una función pública, de que en el caso de duda la prueba reviste una mayor fuerza si está en documento público y también mencionó el hecho de que los frecuentes traslados de los notarios pueden dar lugar a problemas de conservación.
En relación a si debe hacerse en el propio documento autorizado o en acta independiente, señaló que esta última es una mera recomendación derivada de la innecesidad de que la otra parte o el registro mercantil, por ejemplo, se enteren de datos confidenciales.
El acta, o en su caso, el documento privado, bastará que haga referencia a quién tiene el 25% o más, pero no es necesaria la proporción exacta. Siendo, acta, se exhibirá al notario, como si de un poder se tratara y se manifestará si ha cambiado o no la titularidad real. Si ha cambiado, es necesaria una nueva acta. Recalcó el problema de la legitimación del compareciente para hacer las manifestaciones, pues no es lo mismo un representante orgánico que un apoderado especial, pero señaló que la ley no distinguía y habrá que esperar al reglamento. Finalmente insistió en que el documento privado es únicamente para los supuestos de ausencia total de riesgo.

"Galindo destacó que la introducción del documento privado ha creado cierta polémica, dado que el notario lo que realiza son documentos públicos, pero justificó esta decisión para la que el OCP tiene competencia, por una voluntad de no producir fracturas entre el OCP y el notariado ante la dificultad de exigir siempre el documento público"

Como digresión señaló que los registradores no podían legalmente impedir la inscripción por este motivo pues en el artículo 19.2 en su párrafo final dice que, aún cuando sea un régimen de abstención,  si el registrador entiende que existe un riesgo de blanqueo no puedo negar la inscripción. Por lo tanto, no se puede entrar en la calificación de la actuación notarial.
Tratándose de documento privado hizo constar la necesidad de la legitimación de firma, a pesar de algunas críticas recibidas por la cuestión de la necesidad de hacerlo constar en el libro indicador libro indicador. No se ha puesto como obligatorio, pero cree que reforzará la veracidad de las manifestaciones.      

PÓLIZAS
Finalmente, Galindo quiso hacer una referencia especial a las pólizas. Hay un artículo en la ley, que es el artículo 9, que dice que "se podrán desarrollar, por parte de los sujetos obligados, medidas de diligencia simplificada". Ese artículo 9 solamente tiene una concreción, que es el de la entidad exenta, y dice, con la ambigüedad que caracteriza a esta normativa que reglamentariamente ya se establecerán otros supuestos. Señaló que el OCP peleará para que en supuestos en los que es patente la inexistencia de riesgo, la medida de diligencia simplificada sea en la medida de lo posible la general y, por lo tanto, que no haya prácticamente que hacer nada, pero en este momento no puede lanzar el mensaje de que es así. Quizá, curiosamente, va a ser la primera vez que vamos a ver un Real Decreto a la baja porque los reglamentos concretan pero no eliminan obligaciones. Pero aquí está habiendo presión, anticipó, sobre el regulador para que aclare algunos puntos, incluso en lo relativo a qué se entiende realmente por medida de diligencia simplificada.

"Ignacio Gomá: En la póliza el riesgo es cero y previamente ha actuado otro sujeto obligado –la entidad de crédito- ¿no sería suficiente en este caso una remisión meramente formal a los documentos de la sociedad, a la actuación del banco o algo parecido?"

La explicación que da Galindo es clara: el art. 9 no hace más excepciones que las dichas.  Sin embargo, es también cierto que el art. 7 permite graduar la diligencia en función del riesgo. En estos casos, el riesgo es cero y previamente ha actuado otro sujeto obligado –la entidad de crédito- ¿no sería suficiente en este caso una remisión meramente formal a los documentos de la sociedad, a la actuación del banco o algo parecido? Se evitaría una duplicidad de controles contrarios al libre mercado y a normas como las favorecedoras del libre acceso a los servicios (ley ómnibus), la economía procesal, a la idea de no solapamiento entre diversos órganos….y sobre todo a la lógica.

SITUACIONES DE RIESGO
¿Qué se debe hacer ante situaciones de riesgo? Galindo señaló que de acuerdo con la definición normativizada de riesgo (la de la orden 114/2008), se trata de situaciones en las que hay dos o más indicadores o jurisdicción de riesgo y entonces hay dos actuaciones que realizar: de un lado recoger las manifestaciones y de otro lado dejar constancia de las mismas, ésta última  inexcusablemente, en documento público.
El art. 7 exige que en situaciones de riesgo el sujeto obligado adopte medidas tendencialmente adecuadas a comprobar la veracidad de lo que dice aquel que que dice quien es el titular real; el OCP ha interpretado que en este caso esas medidas consisten en incorporar al documento público, al acta, fotocopia testimoniada por la autoridad pública competente o simple copia del documento identificativo. ¿Qué es lo que ocurre si no se aporta ese documento? Que opera la obligación de prohibición en la misma intensidad que el artículo 4.4, porque hay un artículo, que es el 7.3 de la ley, que así lo dice: cuando un sujeto obligado no puede desplegar medida de diligencia, en este caso, tendente a identificar al titular real, no se puede autorizar o intervenir el documento.

"Según la definición normativizada de riesgo, se trata de situaciones en las que hay dos o más indicadores o jurisdicción de riesgo y entonces hay dos actuaciones que realizar: de un lado recoger las manifestaciones y de otro lado dejar constancia de las mismas, ésta última  inexcusablemente, en documento público"

Las excepciones a la obligación de identificación de titular real son las del artículo 9, que también ha generado alguna cierta polémica. Son las entidades de derecho público de Estado miembro de Unión Europea o de terceros países equivalentes. El concepto de tercer país equivalente es un concepto que tiene como antecedente unas negociaciones a nivel internacional tremendamente intensas. La segunda excepción es la de Bancos y todo tipo de entidades financieras. Deban incluirse también las SICAVS. La tercera, sociedades que coticen el Bolsa o mercados de la Unión Europea o países terceros equivalentes. Debe incluirse en la excepción las filiales de las exceptuadas.

Preguntas más frecuentes
A continuación, Pedro Galindo hizo referencia a algunas de las preguntas más frecuentes que se le habían realizado. Por ejemplo:
Si se exhibe acta de titularidad real del día anterior pero inmediatamente después se ha hecho una transmisión de  participaciones que no altera la declaración ¿es necesaria una nueva acta? La respuesta es que no.
Si se aporta acta pero se observa algún indicador de riesgo, no hay que hacer nueva acta, pero sí pedir el documento identificativo del titular.
Si la composición del capital es de cinco socios personas jurídicas al veinte por ciento cada una, pero al final de la cadena resulta que es una sola persona física la que controla estas sociedades, hay que identificar a esta persona.
¿Es necesario comunicar al OCP las operaciones que no lleguen a otorgarse pero en las que existe indicador de riesgo y se niega a identificar el titular? Sí, pero si se niega a identificar  pero no hay indicador de riesgo, no es necesario.

Epílogo
La normativa de blanqueo habrá se ser cumplida por los notarios como cumplen todo lo demás. Es más, seguramente nos va mucho en la colaboración con las autoridades. Pero ello no significa que no deba conocerse y respetarse nuestra función, y los primeros que debemos hacerlo somos nosotros y nuestros órganos corporativos. Por ello, aunque Galindo estuvo claro y contundente, porque no en vano es un gran conocedor de la materia, quedó en mi opinión en el aire la cuestión de cuál es la razón por la que el OCP ha interpretado la ley de esta forma tan extensiva de las obligaciones de los notarios, al punto de llegar a situaciones totalmente absurdas e incomprensibles. Y esta percepción es importante: hasta ahora siempre hemos considerado al OCP como un órgano inserto en nuestro engranaje que nos ayuda a cumplir estas incómodas y peligrosas obligaciones; pero si a lo que el OCP se dedica es a hacer una interpretación contra notario de las mismas, quizá debamos pensar que no es un representante del notariado ante el Ministerio del Interior o el de Hacienda, sino un funcionario de estos ministerios en nuestro organigrama, incluso –según autoproclama- con facultades autónomas de las de nuestros órganos corporativos, que no las aprueban. Y eso no es bueno.