MANUEL DE CUETO
Notario de Madrid

Tendríamos que preguntarnos, además, si exigir la intervención "salvadora" de la Junta en estos supuestos no supone, de alguna manera, contribuir a desnaturalizar las funciones de este órgano social soberano, cuyas competencias, por definición legal societaria, no son ejecutivas en orden a la gestión, administración y representación de la sociedad.
Creo que la regla del fuera de juego en el fútbol debiera limitarse de alguna manera a un espacio acotado de la superficie del campo, mayor o menor, las áreas, por ejemplo, con la finalidad de reducir la permanente controversia que suscita la aplicación de sta norma, un auténtico semillero de conflictos, y, sobre todo, de evitar que buen número de jugadas de ataque, vistosas y bien elaboradas, de las que gustan a los aficionados buenos, se anulen por una celosa y muchas veces equivocada aplicación de la regla.
Salvando las distancias, otro tanto me ocurre en el ejercicio profesional con la institución del autocontrato prohibido. También la doctrina sobre esta interdicción, a mi juicio, debiera moderarse, con lo que nos ahorraríamos en muchos casos artificiosos formalismos carentes de lógica y de sentido común.

"Se da el autocontrato prohibido en todos aquellos casos en los que una persona, por sí, pone en conexión dos o más patrimonios contratando consigo misma o representando a dos o más personas, mediando en todo caso como elemento necesario para la ilicitud de la operación el llamado conflicto de intereses"

Como es bien sabido, entendemos que se da el autocontrato prohibido, en sentido amplio, en todos aquellos casos en los que una persona, por sí, pone en conexión dos o más patrimonios contratando consigo misma o representando a dos o más personas, mediando en todo caso como elemento necesario para la ilicitud de la operación el llamado conflicto de intereses. Así pues, está vetada la autocontratación en sentido estricto y los supuestos en que se dan las llamadas doble o múltiple representación siempre que impliquen o envuelvan un conflicto potencial de intereses.
De acuerdo con esta doctrina, que goza de predicamento y soporte jurisprudencial, la autocontratación "conflictiva" contamina e invalida la relación jurídica representativa y deja sin apoyos la actuación del representante, con la consiguiente influencia que esta falta de andamiaje representativo ha de tener en el negocio jurídico concluido: la anulabilidad o, peor aún, la inexistencia del mismo. 
La tesis que defiendo en este artículo es la de que, también como en el fuera de juego futbolístico, debe restringirse la prohibición del autocontrato -con consecuencias directas en el negocio concluido- al ámbito de las personas físicas dejando fuera de la aplicación de tan rigurosa interdicción a las personas jurídicas cuando actúan a través de sus representantes orgánicos o de los voluntarios mediante poderes otorgados por aquellos.
Me explico. Creo que así como en materia de objeto social hemos asistido en los últimos doce o quince años a una evolución extraordinariamente dinamista y liberalizadora por parte del Tribunal Supremo y de la Dirección General de los Registros y del Notariado, otro tanto debiera suceder en sede de autocontratación prohibida cuando las personas morales actúan a través de sus naturales ejecutores, los representantes orgánicos o los voluntarios designados por estos.
En efecto, recuerdo bien cómo en mis primeros años de ejercicio profesional era insostenible defender la posibilidad de autorizar una escritura en la que una sociedad de capital afianzase a un tercero o constituyera una hipoteca o cualquier otro gravamen real en garantía de la deuda de este si, previamente, no habíamos obtenido un certificado acreditativo de haber recaído el acuerdo correspondiente de la Junta General autorizando la fianza o la constitución de la hipoteca o gravamen en garantía de la deuda ajena.

"Debe restringirse la prohibición del autocontrato al ámbito de las personas físicas dejando fuera de la aplicación de tan rigurosa interdicción a las personas jurídicas cuando actúan a través de sus representantes orgánicos o de los voluntarios mediante poderes otorgados por aquéllos"

La Dirección General, con su teoría de los actos neutros, ha ido paulatinamente flexibilizando el rigor de aquella práctica férrea, sobre sostener que, además de los actos claramente incursos en el objeto social y de los paladinamente contarios al mismo, hay otros, los llamados actos neutros, en los que cabría integrar a toda una suerte de actos difusos y de contornos poco definidos respecto de los cuales no puede predicarse, a priori, una incontestable contradicción con el objeto social. De acuerdo con esta doctrina y con su evolución ha llegado, incluso, la Dirección General a sostener que ni a nosotros, los notarios, ni a nuestros compañeros, los registradores, nos es dable entrar a calificar la incardinación o no del acto o negocio en el objeto de la sociedad que lo pretende pues incluso aquellos que indiciariamente pudieran presentar unos perfiles contrarios al objeto social podrían, sin embargo, en ocasiones, reportar alguna ventaja o utilidad a la sociedad en cuestión.
 De alguna manera, pues, la trasgresión o no de los límites del terreno de juego que representa el objeto social ha quedado relegada, salvo para aquellos actos "groseramente" contrarios al objeto social, a ser una cuestión de índole interna, reservada al ámbito relacional de los propios administradores con la sociedad, a su propio sentido de la responsabilidad, exigible y perseguible únicamente mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el administrador trasgresor.
De modo análogo, me parece a mí que la apreciación de la autocontratación prohibida por implicar conflictividad de intereses ha de quedar reducida, en el ámbito de las personas jurídicas, a la esfera interna sin que pueda trascender en ningún caso a los terceros que contratan con la persona social. El estatuto jurídico de los administradores sociales, artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital, es hoy tan fuerte y autosuficiente que les permite abordar ocasionalmente actos y negocios contrarios al objeto social sin más referente que su propia responsabilidad. Por esta razón, trasladar al propio negocio jurídico concluido las consecuencias de una autocontratación conflictiva supone hacer partícipes a los terceros de una extralimitación reprochable sólo a los administradores sociales que se han excedido, de la que únicamente ellos habrían de responder. Podrán haber incurrido en abuso de poder, jugará incluso la responsabilidad penal si se demuestra que su actuación estuvo determinada por el dolo o la mala fe, pero de ahí a perseguir el negocio concluido, llegando a predicar su nulidad o inexistencia con el consiguiente perjuicio e incertidumbre para los terceros, media un abismo.
Carece de sentido, además, someter al notario autorizante o al registrador inscribiente a un fútil y torturador esfuerzo de interpretación para calibrar si los intereses en liza convergen, divergen, se enfrentan entre sí, se yuxtaponen o siguen caminos paralelos para converger al final. Se trata de una labor estéril que, por subjetiva, admite polémica y discusión y que, en mi opinión, no nos compete.
Nos movemos en ocasiones, además, en escenarios poco realistas y artificiosos. Pensemos, a título de ejemplo, en un complejo negocio de préstamo con garantías concedido a una gran empresa, cotizada o no, integrada por centenares o miles de socios, lo que es bastante frecuente. En estas operaciones es usual que se concedan a los Bancos acreedores facultades para, en un momento posterior, desarrollar un determinado paquete de garantías, diseñado con mayor o menor detalle o, incluso, para constituir en el futuro otras nuevas en función de las circunstancias que sobrevengan. Este desarrollo posterior de garantías o su constitución nueva en función de apoderamientos concedidos al abordar la documentación de la operación principal solo podría realizarse en aquellos supuestos en los que en los poderes de los apoderados de la compañía deudora y garante se hubiera previsto la posibilidad de autocontratar, lo que no suele ocurrir, pues los poderes de los apoderados de las mercantiles no acostumbran a incorporar la facultad de autocontratar, pero es que, además, si nos acogemos al viejo principio de que nadie puede dar lo que no tiene, ni siquiera la contemplación del autocontrato en los poderes sería factible por la sencilla razón de que, de acuerdo con la doctrina imperante, el órgano unipersonal, pluripersonal o colegiado de administración de la persona jurídica no puede autocontratar cuando ello pueda implicar conflicto de intereses. Tendríamos, para salvar esta situación, que proceder a convocar una Junta General Extraordinaria previa para que autorizase la constitución de este paquete de garantías. ¿Sería razonable y realista esta exigencia? ¿Tendría sentido, por ejemplo, en una gran sociedad cotizada con miles de socios habitantes en lugares dispares una convocatoria de Junta de esta naturaleza? Creo que la respuesta negativa es obvia. Tendríamos que preguntarnos, además, si exigir la intervención "salvadora" de la Junta en estos supuestos no supone, de alguna manera, contribuir a desnaturalizar las funciones de este órgano social soberano, cuyas competencias, por definición legal societaria, no son ejecutivas en orden a la gestión, administración y representación de la sociedad.
Se da la paradoja, además, de que cuando los apoderados inciden en el ejercicio de su poder en autocontratación conflictiva, se suele admitir que la misma sea dispensada o ratificada a posteriori por el órgano de administración quedando así corregida o justificada la actuación del representante voluntario que se ha excedido. No admitimos, sin embargo, la dispensa o concesión previa de la facultad de autocontratar porque entendemos que el órgano no la tiene y, en esa medida, no la puede otorgar. ¿En qué quedamos? Si puede dispensar a posteriori, ¿por qué no puede hacerlo a priori?
En fin, a modo de conclusión, creo que salvo aquellos supuestos en los que el representante, a título personal, autocontrata consigo mismo, y que pudiéramos calificar de burdos, casi obscenos, expresamente prohibidos, además, cuando de compraventas se trata por el Código Civil, en los demás, debiera favorecerse la autorregulación por los propios administradores sociales relegando a su propia conciencia y responsabilidad el resultado de sus actos.