ÍÑIGO FERNÁNDEZ DE CÓRDOVA CLAROS
Notario de Cádiz
VALERIO PÉREZ DE MADRID CARRERAS
Notario de Córdoba

Texto refundido de 2 de julio de 2010

El impacto del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Sociedades de Capital (en adelante, LSC) en el derecho societario español, va más allá de ser una reordenación, más o menos acertada, del material legislativo preexistente. Se trata, al contrario, de un texto del que no es poco lo que cabe decir en el crucial terreno de la tipología o correlación de los modelos societarios. Es verdad que la técnica normativa elegida (la refundición, que prohíbe todo lo que no sea “regularizar, armonizar o aclarar”) y la vocación de provisionalidad que la LSC se arroga (“el texto refundido nace con el deseo de ser superado pronto”) parecerían ir a favor de la irrelevancia o debilidad tipológica del texto, que, en ese terreno, sólo habría dado origen a un nuevo nomen, la categoría de las sociedades de capital (art. 1.1), de valor académico antes que normativo (arg: art. 3.1).
Conviene, antes que nada, alertar al lector frente a la tentación de interpretar la LSC como si se tratara de una simple norma de desarrollo de la LSA y la LSRL; al contrario, y hasta tanto una sentencia – de la jurisdicción ordinaria con preferencia a la del Tribunal Constitucional (art. 82.6 CE)- no invalide, por excesiva, la labor de refundición emprendida, nuestro derecho de sociedades de capital está ya hoy sólo (ha de dejarse al margen el transversal régimen de las modificaciones estructurales contenido en la Ley 3/2009) en la LSC, que deroga aquellos dos antecedentes legislativos. Dado que la LSC está lejos de ser un engordado RRM y tiene rango de ley (art. 82.1 CE), no cabrá, por sistema, resucitar la solución de la LSA o de la LSRL, para negar la de signo contrario o no coincidente ofrecida por la LSC. Ocasiones hay, desde luego, para tener que rechazar ese canon hermenéutico.

"La Exp. de Motivos de la LSC contiene hoy la versión auténtica de cómo debe entenderse nuestro derecho de sociedades de capital. Y esa versión es muy distinta de la que ofrecían los textos legales objeto de refundición"

La beligerancia en ese terreno de la tipología de la LSC, es cierto, se muestra mejor en su Exposición de Motivos que en su articulado. Pretender otra cosa sería impensable para un texto refundido. La Exp. de Motivos de la LSC contiene hoy la versión auténtica de cómo debe entenderse nuestro derecho de sociedades de capital. Y esa versión es muy distinta de la que ofrecían los textos legales objeto de refundición.
En efecto, tras aclarar cómo ha debido “regularizar, aclarar y armonizar” aquellos textos, la Exp. de Motivos toma rumbo propio, para decir de ellos: i) en cuanto a las anónimas, que “el modelo legal subyacente no se corresponde con el modelo real”, puesto que aquél era el propio de una sociedad abierta y éste, muy mayoritariamente, el de una sociedad cerrada; ii) en cuanto a la limitada, que ya no vale decir, como hiciera el preámbulo de la Ley del 95, que integra un tipo “híbrido” en el que “deben convivir con armonía elementos personalistas y elementos capitalistas”, al objeto de que no parezca una “pequeña anónima”; muy al contrario, ahora se constata que, en el modelo real, son preferidas más “como unas anónimas simplificadas y flexibles que como sociedades personalistas”, no necesitando de explicación su adscripción a la nueva especie (sociedades de capital); iii) puesto “que el sentido de esa dualidad (anónima-limitada) no puede apreciarse siempre con claridad”, debe concluirse que “la distinción esencial radicaría en tener o no la condición de sociedad cotizada”.
Con tales enmiendas a la totalidad en la Exp. de Motivos, que ahora reducimos a titulares: i) nuestra anónima debiera parecerse a la limitada, ii) nuestra limitada se parece a la anónima, y iii) la tradicional dicotomía sociedad anónima-sociedad limitada debiera empezar a ser superada por esta otra: sociedad de capital cotizada-no cotizada, es evidente que el lector habría esperado encontrarse en presencia no ya de un texto refundido, ni siquiera de un texto articulado, sino ante una ley de entera nueva planta. Con todo, queda formulada la propuesta tipológica que el legislador de hoy presenta al legislador del mañana (léase Código de Sociedades Mercantiles o incluso el nuevo Código Mercantil): el modelo dualista debe formularse sobre bases enteramente distintas, sino directamente (y esto sería, a nuestro juicio, lo más acertado) eliminarse, dejando así encajadas las piezas del puzzle: la sociedad limitada ocuparía el centro del sistema; en la periferia, quedarían la sociedad anónima cotizada y, con valor residual, las sociedades de personas, a las que ya no habría que asignar valor general supletorio. Este diseño acercaría nuestra legislación a las de nuestro entorno y la situaría en línea con las expectativas de los usuarios del sistema societario.

"La tensión derecho imperativo-derecho dispositivo en la configuración de su estructura define el otro vector de la reforma anunciada"

Junto con la correlación de los tipos societarios, la tensión derecho imperativo-derecho dispositivo en la configuración de su estructura define el otro vector de la reforma anunciada. Sobre esto, la LSC no dice nada en su Exp. de Motivos (salvo para lamentar, con evidente exceso y sin identificar el origen –como si no fuera conocido - del fenómeno, la parquedad con que la autonomía privada, hasta hoy, ha “decidido añadir algún tinte personalista” a la limitada y, de otro lado, para sugerir que la “intervención pública” debiera concentrarse en las sociedades cotizadas para beneficio de la estabilidad de los mercados) y su texto se abstiene, en consecuencia, de efectuar forma alguna de apelación a la autonomía de la voluntad en su labor de armonización de los tipos actuales de capital.
Pues bien, definido el panorama del derecho recibido y del deseable, la LSC, apurando los límites del mandato armonizador – e incurriendo, por tramos, en indudables excesos-, se afana en diluir los contornos que separan a las sociedades de capital - haciendo justo lo que (con escaso fundamento, según se ve ahora) les estaba prohibido, hasta ahora, a los usuarios del sistema, como recordaba la Exp. de Motivos LSRL: “No pueden los socios franquear las fronteras que separan la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada. En la nitidez de esa línea divisoria radica precisamente la garantía de una adecuada elección de las formas sociales”-. Lo hace, según reconoce, a través de una “muy importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital”. El recurso a la analogía – técnica normativa a cuya aplicación el sistema se había mostrado, hasta ahora, absolutamente refractario por mor de los llamados principios configuradores de los tipos y de su capacidad para, precisamente, evitar la deformación de su diseño (del real y del imaginario)- se traduce ahora en un flujo o intercambio entre ambas formas sociales de, sobre todo, normas aisladas, pero también de bloques normativos. No cabe esperar de nuestra exposición grandes novedades, sino sólo leves, aunque, en casos, elocuentes, retoques. Este artículo puede aprovechar la excelente exposición de los cambios introducidos por la LSC realizada por nuestro compañero López-Muller Gómez, C.G en el número anterior de esta misma revista (págs. 182 a 191) para centrar la atención sólo en los más significativos.
Por lo demás, la analogía o aproximación de regímenes, por su valor tipológico, monopoliza nuestro discurso, aun cuando la refundición se haya servido de otras vías; vg: i) la simplificación, por reducción de las menciones exigibles de los estatutos (arts. 24- sobre inicio de operaciones-, 25 –sobre duración de la sociedad-, 26 –sobre cierre de ejercicio- 217.1-sobre gratuidad del cargo de administrador) o, incomprensiblemente, su agravamiento (art. 23.e, sobre número máximo y mínimo de administradores); ii) la aclaración de lo que ya estaba claro (art. 33 –sobre valor de la inscripción- o art. 247.2 –sobre cómputo del quórum en el consejo de administración de la anónima-) e incluso de lo que ha dejado de estarlo (arts. 104.2 y 106.2 –sobre legitimación del socio de la limitada-); o iii) el recorte de lo que se han juzgado como excesos del Reglamento del Registro Mercantil (art. 67.3, sobre valor de las aportaciones no dinerarias, que abroga el art. 133.2 RRM).

"La LSC, apurando los límites del mandato armonizador – e incurriendo, por tramos, en indudables excesos-, se afana en diluir los contornos que separan a las sociedades de capital"

Conviene, en todo caso, separar en el catálogo de novedades el polvo de la paja, para reparar en el dato de que, en ese recorrido normativo de ida y vuelta a que hemos hecho referencia, la anónima recibe más que la limitada o, lo que es igual, que aquélla se deforma más que ésta.
Si por el lado del tránsito desde las anónimas hacia las limitadas apenas si cabe destacar: i) la importación, ya descontada por nuestros tribunales, del completo régimen de deberes fiduciarios de los administradores (art. 225 y ss); ii) la relativa agilización, que no ensanchamiento, del derecho de información del socio, facultado ahora para pedir la entrega o envío gratuito, y no ya sólo para examinar en el domicilio social, el texto justificativo de la propuesta de modificación de estatutos (art. 287; para resolver toda duda al respecto, vid. art. 300.2, sobre aumento de capital con aportaciones no dinerarias y art. 301.2, sobre aumento con compensación de créditos, que extienden el nuevo derecho del socio a los informes del administrador sobre los contravalores respectivos); iii) la supresión del derecho de preferencia en el aumento de capital con contravalor de aportaciones no dinerarias y de compensación de créditos (art. 304) –importación obligada a la vista de la polémica ablación del derecho ya operada en la anónima por la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles; iv) la exigencia, ya descontada en la práctica, de concurrencia de interés social para acordar la exclusión del derecho de preferencia (art. 308) o v) la admisión de la dotación de la reserva legal o de las voluntarias como finalidad del acuerdo de reducción de capital (317) –sólo aquélla incomprensiblemente rodeada, sin embargo, de insuperables requisitos (art. 328)-, novedades que, en conjunto, no son capaces de definir un cambio en el diseño del tipo, es más lo que cabe deducir del trasiego de normas desde la limitada hacia la anónima.
Con todo, la escasez del flujo contrario no debiera agotar el discurso que merece el impacto de la LSC en el tipo sociedad limitada. La constatación legislativa de que ésta comparte con la anónima una “estructura corporativa relativamente rígida” (apartado III Exp. de Motivos), por ceñirnos a este ámbito, no sólo no disipa, sino que acrecienta las dudas de por qué habría que seguir considerando no aplicables a la limitada – el tipo, recuérdese, supuestamente más flexible- muchas de las posibilidades organizativas reconocidas de antiguo a la anónima y que podrían tener perfecta cabida en la estructura de aquélla, tales como: la facultad de instar el complemento de la convocatoria de la junta (art. 172), la de asistir a la misma por vía telemática (art. 182) o el recurso a los medios de comunicación a distancia para el ejercicio de los derechos de delegación y voto (art. 189) o, desde el lado del consejo de administración, el derecho de representación proporcional (art. 243, como ya ha admitido el TS, en contra de la DG), la cooptación (art. 244) (¿por qué no?) o la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión (art. 248.2; vid., en cambio, a favor, ya el art. 100.2 RRM). La autonomía de la voluntad debe tener aquí un amplísimo papel, pues la condición de la limitada como forma social más barata que la anónima integra el diseño dispositivo del tipo y los socios, por tanto, bien pueden no querer beneficiarse de ella en absoluto o hacerlo en la precisa medida que consideren oportuna. 

"Hemos querido demostrar que la LSC no se ha limitado a agrupar y ordenar las leyes de anónimas y de limitadas y que se trata, al contrario, de un texto cuyo valor autónomo no debe despreciarse"

Centrando la atención en cuánto de la limitada se traslada ahora la anónima, la Exp. de Motivos de la LSC destaca que el recurso a la analogía resultaba particularmente necesario en materia de: competencias de la junta general y en el régimen de extinción de la anónima.
Dejando al margen cambios operativos más (legitimación de cualquier socio o administrador para convocar junta llamada a recomponer el órgano – art. 171-) o menos (posibilidad de celebración de la junta en localidad distinta del domicilio social – art. 175-), acertados, lo más destacado, en punto a la junta general, se localiza en el régimen de sus competencias. Frente a la lacónica mención en la LSA (art. 93.1) a los “asuntos propios” de esa competencia, ésta se determina ahora, como en la limitada, según la técnica del listado (art. 160) y en ese listado común para ambos tipos se incluyen, a modo de cláusula de cierre, “cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos”. Esto último tiene trascendencia en un doble ámbito: por un lado, hay argumentos para residenciar en la junta la titularidad de la competencia residual, con el valor interpretativo, siquiera sea de menor rango, que ello debe tener; por el otro, hay argumentos para asignar protagonismo a la autonomía de la voluntad en una materia, la de distribución de competencias entre órganos, tradicionalmente contraria a ello. A nuestro juicio, la decidida aproximación de regímenes pretendida por la LSC debe incluir, desde luego, el reconocimiento de la plena capacidad de la junta de la anónima para impartir instrucciones al órgano de administración o someter a autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, con la sola diferencia respecto de la limitada (art. 161) de que esa capacidad de la junta no opera aquí como regla supletoria y requiere de previsión estatutaria.
El régimen de disolución y liquidación de la anónima pasa a definirse a la medida de la limitada. Puede hablarse ahora de una casi plena unificación del régimen, parecido al operado para las modificaciones estructurales por la Ley 3/2009. Como aquí, las razones de la importación son operativas (régimen de los liquidadores; reactivación; activo y pasivo sobrevenidos; poder post mortem de los liquidadores)  o, todo lo demás, de reforzamiento de la tutela del accionista (obligación de formulación de inventario, de balance de situación inicial y periódico en la liquidación prolongada, de informe sobre las operaciones de liquidación y de proyecto de división del activo, con, eso sí, la significativa reducción del plazo de impugnación del balance), antes que tipológicas (sin que represente novedad en ese ámbito el reconocimiento de la posible desigualdad del derecho de cuota liquidación social aunque sí, en cambio, según se verá más adelante, la previsión estatutaria de su pago en especie a “alguno o varios socios”). Se trataba, en suma, de sacar partido a la regulación de la liquidación de las limitadas, con razón juzgada la pieza técnicamente más perfecta de la Ley del 95.
Si la Exp. de Motivos de la LSC ha preferido destacar la identidad de razón apreciable en las dos materias referidas, a nosotros nos ha parecido más significativa la aproximación registrada en otras partes del sistema.
Salvo en un aspecto accesorio y dispositivo (la competencia para autorizar la transmisión inter vivos), la disciplina de la prestación accesoria, pieza clave para juzgar sobre el grado de personalización del tipo social, se hace idéntica a la de la sociedad limitada. En efecto, por un lado, los estatutos pueden vincular la obligación de ejecución de la prestación a acciones determinadas (ob rem), pero ahora también a la persona del accionista (in personam) (art. 86.3). La norma merece atención, pues permite personalizar el tipo en la misma medida en que es posible hacerlo en la limitada, haciendo infungible la condición de socio y asegurando la relevancia del sustrato personal de la sociedad. El cambio de perspectiva ha sido tan brusco que la LSC ha olvidado construir también aquí un supuesto de nominatividad obligatoria de los títulos o de las anotaciones en cuenta representativas de las acciones, que sigue alcanzando sólo a las que “lleven aparejadas prestaciones accesorias” (art. 113). Por otro lado, la LSC ha preferido ignorar que la LSA (art. 65) exigía autorización para la transmisión – de las acciones afectas- pero siempre, decía, “salvo disposición contraria de los estatutos”, para reclamarla ahora en todo caso (art. 88.1). La prestación accesoria permite así desactivar por entero las reglas imperativas que en la misma LSC impiden hacer “prácticamente intransmisible” la acción (art. 123.2) y obligan a mencionar “las causas que permitan” denegar la autorización al efecto exigida (art. 123.3), haciendo de la anónima un tipo esencialmente cerrado. De paso, queda claro que el art. 187.1 RRM y su previsión  de que la prestación puede cubrir “cualquier obligación  de dar, hacer y no hacer”, aun de contenido no económico, debe poder aplicarse por igual a la anónima.
En la misma línea de personificación del tipo, debe añadirse la posibilidad de que los estatutos reconozcan el pago in natura de la cuota de liquidación social y de que ese reconocimiento lo sea “a favor de alguno o varios” accionistas (art. 393.2) y no ya de los titulares de clases determinadas de acciones. La novedad, más que en aquello primero, se halla en lo segundo, pues no es reciente la libertad estatutaria para configurar diversamente el contenido económico de la acción (art. 50 LSA) y, en cambio, la refundición hubiera aconsejado, en principio, replicar la previsión anterior (art. 274.2 LSA) de que el reparto del activo, incluido el de especie, lo sea, en todo caso, por “cada acción”.

"Aunque la LSC haya querido insistir en que su labor armonizadora se propone evitar “no sólo remisiones, sino también tener que acudir a razonamientos en búsqueda de identidad de razón”, está lejos de haber logrado nada parecido"

Nos hallamos, pues, en presencia de una nueva muestra de que es ahora es mejor hablar, también para la anónima, de “los derechos del socio” (rúbrica que luce en el art. 93) antes que de la “acción como conjunto de derechos” (rúbrica que encabezaba el art. 48 LSA, cuyo contenido, no así la rúbrica, se ha trasladado a la LSC). Resulta muy significativo al respecto el que la LSC (art. 91) haya decidido repetir para la limitada lo que antes estaba dicho sólo para la anónima, cuando enseña que: “Cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta ley y en los estatutos”. Al proceder así, obliga a rechazar los términos gruesos a quienes quieran seguir viendo diferencias de esencia en la función desempeñada por la acción y por la participación y, consiguientemente, en la condición del accionista y la del socio, sólo la de éste de textura contractual. Ya hay, por ejemplo, mejor base para considerar compatible con el sistema la exigencia de un deber de lealtad o fidelidad del accionista y replicar para éste, vía estatutaria, como para el socio, la obligación de abstención en junta en caso de conflicto de intereses (art. 190).
En una nueva demostración de la relevancia del entramado subjetivo, se amplía también (sobre todo) para la anónima el catálogo de causas legales de separación (art. 346), añadiéndose a la sustitución del objeto social la prórroga y la reactivación de la sociedad, de análogo valor refundacional y, en coherencia con el renovado valor de la prestación accesoria, su creación, modificación o extinción anticipada (aquí, salvo disposición estatutaria contraria). Lo importante, sin embargo, es que la lista es abierta. La facultad de construir causas estatutarias de separación del accionista (art. 347), incluida, por qué no, la separación ad nutum, extiende, hasta límites desconocidos en el derecho anterior, las posibilidades de personalización de la anónima.
Por el contrario, la obligación, creada desde la nada, de identificar al suscriptor en la escritura que documente la ejecución del acuerdo de aumento de capital, cualquiera que fuera además el contenido del contravalor  y la de que su otorgante asevere que las acciones creadas han sido inscritas en el libro registro de acciones nominativas (art. 314) no se explican por el protagonismo de la base subjetiva de la sociedad, sino por razones de transparencia, alejadas de la seguridad del tráfico.
Las posibilidades de personalización del tipo anónima: i) debieran hacerse llegar a la capacidad de construir causas estatutarias de exclusión ligadas al incumplimiento de deberes genéricos del accionista distintos de los impuestos por prestación accesoria, si bien debe reconocerse que, en el estado actual de nuestra legislación, y a  salvo ulteriores especificidades por razón del objeto (vid., por ejemplo, art. 14.1 de la Ley de Sociedades Profesionales), el acceso registral de la cláusula que sancionara la salida del accionista que “infrinja gravemente sus deberes para con la sociedad” o “perturbe su buen funcionamiento” se muestra incierto; ii) seguramente, no podrían llegar al extremo de sustituir el sistema de “tutela colectiva” del accionista por el sistema de “tutela individual” propio de la limitada (según rezan ahora, elocuentemente, los epígrafes de los arts. 293 y 292) frente a una modificación estatutaria perjudicial; y, así, la exigencia de consentimiento, y no de acuerdo dentro de la clase, no encontraría soporte suficiente en el principio de paridad de trato (art. 97) y sería rechazada por contrariar ese persistente principio configurador, que resuelve en la anónima la tensión mayoría-minoría y, de paso e indirectamente, por alterar la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto (art. 96.2).
Hemos querido demostrar que la LSC no se ha limitado a agrupar y ordenar las leyes de anónimas y de limitadas y que se trata, al contrario, de un texto cuyo valor autónomo no debe despreciarse. Su trascendencia debe destacarse en un doble ámbito. Por un lado, su Exp. de Motivos propone una recolocación de los modelos societarios legales para acercarlos a los reales y, con ello, una relectura del sistema y, en coherencia con ella, su articulado, al socaire de la refundición, introduce muy escasos, pero significativos, retoques en algunas piezas esenciales de los modelos legales. Lo que, por otro lado, interesa destacar ahora, como conclusión, es que, aunque la LSC haya querido insistir en que su labor armonizadora se propone evitar “no sólo remisiones, sino también tener que acudir a razonamientos en búsqueda de identidad de razón”, está lejos de haber logrado nada parecido; al contrario, al cuestionar ella misma la utilidad de los antes llamados límites infranqueables que separan a las dos especies de sociedades de capital, conmina al intérprete a plantearse si ello debe ser así sólo en los contados casos aceptados por la LSC, o también en cuantas materias sea preciso echar mano de la analogía, porque, salvado el derecho imperativo, pueda apreciarse identidad de razón.