PEDRO LETAI WEISSEMBERG
Abogado
letaipedro@gmail.com

PIRATERÍA E IMPUNIDAD EN LA RED

Si al alzarse el telón viéramos un sombrero flotando sobre las aguas del Mississippi, Samuel Beckett apreciaría un precioso sombrero naufragando en unas aguas cualesquiera y Mark Twain distinguiría un insignificante sombrero sobre las aguas del gran río Mississippi. Así, en el mismo escenario y bajo la óptica de cada uno, obtendríamos resultados muy diferentes.
Algo parecido ocurre en nuestro país en lo relativo al canon por copia privada, que recientemente ha saltado de nuevo a la palestra tras la sentencia emitida al respecto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (“TJCE”). Tanto las fuerzas políticas como los principales lobbies de presión han asumido el pronunciamiento judicial con resignada satisfacción y se han llevado el resultado a su terreno. Tratemos aquí de analizar la realidad de las cosas.

La sentencia del TJCE
Una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona es la que ha suscitado la sentencia que aquí nos ocupa. La tienda barcelonesa Padawan, que vende dispositivos susceptibles de almacenar copias privadas como CD’s, DVD’s o MP3, fue reclamada por la entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual Sociedad General de Autores (“SGAE”) por adeudarle presuntamente unos 17.000 euros correspondientes a la compensación equitativa a abonar en concepto de copia privada.
Padawan se negaba a realizar el pago al considerar que no siempre se utilizaban esos dispositivos para grabar obras protegidas por derechos de autor, sino también para el registro de datos privados o empresariales. Así, la Audiencia Provincial de Barcelona preguntó al TJCE si el sistema de gravamen español se ajustaba a la normativa europea. En el mes de mayo, la abogada general Verica Trstenjak, en unas conclusiones no vinculantes, diagnosticó que este gravamen es abusivo al imponerse indiscriminadamente a todos los equipos, aparatos y materiales de reproducción.
Finalmente y en esa misma línea, la sentencia ha dictaminado que el gravamen sólo debería cobrarse a los particulares y no así a las personas jurídicas, que habrán de quedar exentas al presumirse que empresas y profesionales adquieren esos soportes para fines distintos del de copia privada. No cuestiona el Tribunal la aplicación del canon a dispositivos de uso masivo como móviles, MP3, MP4, memorias USB, CD’s, DVD’s o discos duros externos, y curiosamente tampoco considera necesario verificar el si las personas que adquieren esos equipos digitales los destinan efectivamente a copiar contenidos protegidos por los derechos de autor. Por tanto, la mera capacidad de los equipos o aparatos idóneos para realizar copias bastará para justificar la aplicación del canon de copia privada siempre y cuando dichos equipos o aparatos se hayan puesto a disposición de personas físicas en condición de usuarios privados.

"Tanto las fuerzas políticas como los principales lobbies de presión han asumido el pronunciamiento judicial con resignada satisfacción y se han llevado el resultado a su terreno"

El canon de copia privada y su ratio essendi
La legislación española permite la reproducción para uso privado, sin necesidad de la autorización del autor, de obras ya divulgadas. Se exige en el artículo 31.2 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (“TRLPI”), configurador de este límite a los derechos de autor, que además el acceso a la obra que se copia sea legal y que el uso que se haga de la copia en ningún caso sea comercial. Para compensar a los titulares de derechos por esas copias de sus trabajos que se hacen en un ámbito privado y que, consecuentemente, disminuyen el grado de explotación de su trabajo, se establece una retribución a su favor, derivada del canon, que opera en nuestro ordenamiento jurídico desde 1987. En 1992 comenzaron a gravarse los primeros artículos analógicos y en 1996 la ley obligó a poner en la factura el importe del canon y a cobrarlo. En 2006, con la última reforma del TRLPI, se estableció una revisión o actualización de los soportes sujetos a canon y sus tarifas. Dicha actualización se plasmó finalmente en una orden ministerial en 2008, afectando a una veintena de soportes y equipos electrónicos.

"La sentencia ha dictaminado que el gravamen sólo debería cobrarse a los particulares y no así a las personas jurídicas, que habrán de quedar exentas al presumirse que empresas y profesionales adquieren esos soportes para fines distintos del de copia privada"

La Orden PRE/1743/2008 se elaboró después de que los interlocutores interesados no alcanzaran un acuerdo a la hora de pactar las distintas tarifas aplicables, por lo que todo quedó en manos de los ministerios de Cultura y de Industria, quienes se descolgaron con una orden en la que queda un poco en entredicho el criterio asumido a la hora de fijar los importes definitivos. Los criterios que el propio TRLPI fija en su artículo 25 no fueron todo lo deseablemente respetados y da la impresión de que la propia Orden confunde en algunos puntos la copia privada con la piratería y el impacto que ésta tiene en la esfera económica de los titulares de derechos.
Es importante resaltar que ese punto, el de copia privada y piratería, también genera gran confusión entre la opinión pública. Como se ha comentado más arriba, el acceso legal a la copia original es un requisito imprescindible de la copia privada, con lo que las copias piratas nunca podrán estar amparadas bajo el paraguas legal de este límite, pues en ningún caso es legal el acceso que se hace a la copia maestra de la obra protegida. Por tanto y pese a que obviamente el mercado pirata ha dañado de muerte los intereses de los titulares de derechos de autor, no son estos datos que hayan de mezclarse ni de influir a la hora de configurar una remuneración equitativa como la que deriva de la copia privada. Del mismo modo y en cuanto a los usuarios de a pie, hemos de tratar de eliminar esa falsa máxima de ”ya que pago el canon al comprarme los discos vírgenes, puedo descargarme lo que sea”. El canon se paga para compensar una copia privada que se hará en ese disco virgen. En ningún caso para hacer una copia pirata. No confundamos o, más allá, tergiversemos en este sentido nuestras argumentaciones.

"Pese a que obviamente el mercado pirata ha dañado de muerte los intereses de los titulares de derechos de autor, no son estos datos que hayan de mezclarse ni de influir a la hora de configurar una remuneración equitativa como la que deriva de la copia privada"

Las distintas posturas en torno al canon y la sentencia
El canon de copia privada, por su influencia social y la polémica que levanta, lleva siendo durante mucho tiempo caballo de batalla en todo lo relativo a la propiedad intelectual y, lo que es peor, viene siendo utilizado como arma electoral arrojadiza desde que se configuró como un verdadero gravamen con la Orden de 2008. Entre los defensores del canon en España se encuentra el Gobierno, así como las ocho entidades de gestión de derechos de autor que existen. Otras formaciones como IU están a favor de la tasa aunque consideran que debería gestionarse desde una entidad pública. ERC objeta en lo relativo al perjuicio que supone para los usuarios mientras que el PP lo considera injusto y arbitrario y UPyD lo ha tachado de impuesto medieval. Plataformas sociales como Todoscontraelcanon solicitan su abolición, mientras los empresarios de tecnología organizados en Asimelec piden una rebaja. Los internautas, en una encuesta realizada por la Asociación para lnvestigación de Medios, mostraron en mayoría absoluta su oposición.
La sentencia, como suele ocurrir con los resultados políticos en las elecciones, ha parecido convencer en una primera instancia a casi todas las opiniones. Quienes no aprueban esta suerte de gravamen, probablemente los más satisfechos, inciden en el carácter de injusto y contrario a la normativa europea que el TJCE resalta en su juicio y piden incluso la devolución de todo lo recaudado hasta la fecha por las entidades de gestión en este concepto. Los que ven con buenos ojos la existencia de esta compensación a los titulares de derechos, empezando por el Ministerio de Cultura, se han refugiado en que la sentencia reconoce la necesidad de su existencia y en ningún caso apuesta por su abolición, sino por una mera reconfiguración. Se podría aplicar aquí aquello tan castizo de que quien no se consuela, visto lo visto, es porque no quiere.

El incierto futuro
Lo cierto es que el TJCE, con su sentencia, siembra una situación de cierta inseguridad jurídica en nuestro ordenamiento, pues pasa por encima del fondo de la cuestión e invita a reconfigurar un canon que sin embargo considera necesario. Ya se han alzado numerosas voces, especialmente entre las Administraciones Públicas, solicitando a las entidades de gestión recaudadoras la devolución de lo hasta ahora recaudado. Dónde estará invertido lo hasta ahora recaudado o cómo se articulará ese eventual procedimiento de devolución no son más que preguntas al viento dentro de un desconcierto general.
Desde luego la Audiencia Provincial de Barcelona y necesariamente también el Gobierno tienen ahora la pelota en su tejado y habrán de mover ficha urgentemente en uno u otro sentido. Por la vía contencioso-administrativa, la Orden de 2008 también se encuentra recurrida ante la Audiencia Nacional, abriendo esta sentencia una puerta a la esperanza de los recurrentes para conseguir la anulación de la mencionada disposición. Hasta qué punto esa anulación resultase retroactiva en sus efectos es una incógnita.

"La reconfiguración del canon se hace cada vez más necesaria y la devolución de las cantidades hasta ahora recaudadas supondría un caos administrativo y organizativo peligroso de asumir"

Como viene ocurriendo de forma constante en el ámbito de los derechos de autor, cada parte implicada velará sola y exclusivamente por lo suyo, sin tratar de alcanzarse un consenso general beneficioso globalmente. La reconfiguración del canon se hace cada vez más necesaria y la devolución de las cantidades hasta ahora recaudadas supondría un caos administrativo y organizativo peligroso de asumir. Quizá ése fuera un buen punto de partida para acercar posturas entre los principales actores de este asunto y buscar el beneficio común y, no nos olvidemos, el de los grandes perjudicados por este tipo de controversias, los autores y titulares de derechos de autor.
Sin embargo, lamentablemente algunos sólo seguirán fijándose en ese sombrero, sin detenerse en la inmensidad de unas aguas para ellos anónimas mientras otros apenas distinguirán un insignificante sombrero vagando entre la grandeza de un inmenso río. Pocos serán capaces de ver, desde la equidad, ese sombrero sobre el río Mississippi. Cada vez más a la deriva.