MÓNICA GUZMÁN
Catedrática de Derecho internacional privado. UNED

VIENTRES DE ALQUILER

Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010

La Instrucción de 5 de octubre de 2010 y sus antecedentes.
En la caso que dio lugar a la  Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 18 de febrero de 2009, dos ciudadanos españoles, varones ambos, casados en España en el año 2005, solicitaban la inscripción del nacimiento de sus hijos, nacidos en San Diego (California), en octubre de 2008, mediante gestación por sustitución. El Encargado del Registro Consular de Los Ángeles deniega la solicitud con fundamento en la prohibición contemplada en el art. 10.1 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA). Interpuesto recurso por los interesados ante  el Organismo Directivo, y no presentando alegación alguna al respecto el Ministerio Fiscal, se estima el recurso y se ordena proceder a la inscripción de nacimiento de los niños que consta en la certificación registral extranjera presentada por los interesados. De la Res. DGRN destacan tres datos: en primer lugar,  ante el Cónsul se presentaba únicamente certificación registral; en segundo término, la DGRN resuelve en el entendimiento de que el  interés superior del menor reside en evitar situaciones jurídicas claudicantes como también en favorecer una “identidad única” dando efectos a la certificación registral extranjera relativa a la filiación ya establecida; y, en tercer lugar la DGRN aborda la cuestión desde el ámbito de la eficacia extraterritorial de las decisiones extranjeras (arts. 81 y 85 RRC).

"Cualquier análisis debe partir de la especificidad de las relaciones privadas internacionales"

La reciente Instrucción de  DGRN sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, de 5 de octubre de 2010 (BOE nº 243, de 7 de octubre 2010) implica un giro en cuanto al método seguido con respecto a la doctrina anterior sobre este asunto, al exigir una resolución judicial como elemento necesario para el acceso al Registro de la inscripción registral extranjera. Introduce además mejoras técnicas: establece como objetivo prioritario la protección jurídica  del interés superior del menor sin obviar otros intereses presentes como la protección de las mujeres; por el ámbito material resulta de aplicación en todos los supuestos (tanto si los comitentes son heterosexuales como parejas del mismo sexo); y se delimitan con precisión los supuestos y condiciones de acceso al Registro,  asegurando por distintos procedimientos la continuidad de las relaciones jurídicas establecidas en el extranjero.
Conviene recordar que en los supuestos de tráfico externo la gestación por sustitución tiene por finalidad la creación de un vínculo de filiación conforme al derecho del país al que el/los interesados se desplazan que no se establecería conforme a la del país de origen de los interesados. El instrumento utilizado es el contrato de maternidad subrogada, por el cual, a cambio de un precio que perciben el intermediario y la mujer gestante, la madre renuncia ex ante a su derecho a ser reconocida como madre (pudiendo sólo ser gestante o también madre biológica) y se atribuye la filiación al padre o padres comitentes. Determinada la filiación por sustitución a favor del o de los padres, conforme a la legislación de algunos países (p.ej. California-EEUU) el contrato debe ser intervenido judicialmente. En esa misma  resolución judicial se ordena la expedición de un certificado de nacimiento en el que se declara la filiación del menor respecto al/los comitentes sin que conste referencia alguna a la madre gestante. Cuando el nacimiento tiene lugar el hospital expide un certificado que, junto a la sentencia, se inscribe en el registro.
No siendo una práctica muy extendida en el Derecho comparado (algunos estados de EEUU, India, Ucrania, Bélgica, Grecia), prohibida por algunos como España (art. 10 LRHA, como también Francia, Italia) e incluso constitutiva de delito (p.ej. Alemania), de entre los que la admiten, los sistemas jurídicos se bifurcan precisamente entre aquellos que requieren que el contrato sea posteriormente intervenido por una autoridad judicial  (p. ej. California- EEUU) y aquellos en que tal intervención no es preceptiva (p. ej India).

"El impacto sobre los principios y valores y, en suma, sobre la coherencia interna de un ordenamiento no es el mismo en 'constitución” que en “reconocimiento'"

Alcance de la prohibición del contrato de gestación por sustitución.
Con todo lo que esta Instrucción de 5 de octubre 2010 tiene de avance y depuración respecto de la doctrina anterior, llama la atención la falta de una referencia al orden público español, cuando realmente lo que está en la base de la decisión extranjera cuya eficacia extraterritorial se pretende en España es el establecimiento de la filiación vulnerando una prohibición de nuestro ordenamiento. Más aún, un modo de establecimiento de la filiación que rompe con la identidad parental vinculada al origen biológico.
Esta omisión tiene una trascendencia menor en la medida en que sí hay una referencia a los elementos más relevantes del orden público que gravitan en este ámbito. Se atiende de modo prioritario a asegurar los derechos fundamentales de las personas involucradas en el proceso de constitución de este tipo de filiación (dimensión procesal de la claúsula de orden público).  
El fundamento para oponer dicha excepción puede anclarse en el alcance internacional de la prohibición del contrato de gestación por sustitución contenida en el art. 10.1 de la LTRHE(orden público sustancial). La prohibición no se ceñiría al ámbito interno del ordenamiento español (orden público interno) sino que por las razones  tan poderosas sobre las que reposa se extendería a las situaciones privadas internacionales (orden público internacional). La infracción de la prohibición tendría lugar tanto si se permite desarrollar estos contratos y prácticas en España, como si ante la prohibición los interesados se desplazan a países extranjeros en la búsqueda de la satisfacción de su objetivo y finalmente la filiación ya establecida accede al Registro  español conculcando la prohibición.

"Sí parece razonable pensar que el mantenimiento de la prohibición obedece a razones de índole 'práctica' como evitar entrar en la regulación de los eventuales conflictos entre madre subrogada y comitente"

No obstante, cualquier análisis debe partir de la especificidad de las relaciones privadas internacionales  y requiere unas observaciones metodológicas previas.  Así, en primer lugar, convendremos en que habrá que diferenciar entre situaciones que se crean en España y situaciones creadas en el extranjero respecto de las que se solicita su reconocimiento. El impacto sobre los principios y valores y, en suma, sobre la coherencia interna de un ordenamiento no es el mismo en “constitución” que en “reconocimiento”. En segundo lugar, la claúsula de orden público no sólo sirve para preservar la coherencia interna de un ordenamiento, sus principios y valores. Si en las relaciones privadas internacionales lo que está en juego es el interés de los particulares y son éstos intereses privados (no del Estado), sin perder de vista los valores jurídicos tutelados, sería conveniente contrastar qué valores vulnera la institución extranjera en el caso concreto. Finalmente, en relación con las prohibiciones en un ámbito tan próximo como es el de la adopción internacional (e incluso análogo en lo que se refiere a las prohibiciones imperantes en un Estado susceptibles de ser sorteadas acudiendo a otro Estado con una legislación permisiva), en adelante habrá que tener presente la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia de 28 de junio de 2007 en el asunto Wagner y J.M.W.L. c. Luxemburgo, por la que se condena a Luxemburgo por el no reconocimiento de una sentencia de adopción constituida en Perú vulnerando la prohibición luxemburguesa de adoptar a personas solteras. Y el fundamento no era otro que asegurar ciertos derechos fundamentales evitando al tiempo situaciones claudicantes.
Así las cosas, la cuestión más controvertida es la de decidir qué derechos fundamentales estarían afectados en la filiación establecida por contrato de gestación por sustitución. En general sobre esta  cuestión se abre paso la idea de la nulidad de pleno derecho que afecta a estos contratos conforme al  art. 10.1 LRHA, bien que de la nulidad del contrato no pueda seguirse que el comportamiento sea un acto jurídicamente ilícito (M.ATIENZA, desde estas mismas páginas). Los trabajos parlamentarios sobre la disposición en análisis arrojan poca luz al respecto. Se suelen citar las conclusiones de la Comisión especial de Estudio de la Fecundación in Vitro y la Inseminación Artificial Humanas, asumidas por la anterior Ley 35/1988 de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, de la que procede el actual art. 10 LTRHA en términos prácticamente idénticos.
Sí parece razonable pensar que el mantenimiento de la prohibición obedece a razones de índole “práctica” como evitar entrar en la regulación de los eventuales conflictos entre madre subrogada y comitente. También, que descansa en el rechazo a la instrumentalización del cuerpo de las mujeres (generalmente desfavorecidas) y, de paso, evitar el comercio con menores (como se derivaría de la obligación asumida por España al ratificar el Convenio Europeo sobre los derechos humanos y la biomedicina de 1997, BOE nº 251, 6 de noviembre1999, al establecer una  prohibición general de lucro en la utilización del cuerpo humano).
Pero el argumento tal vez más extendido para oponer la excepción de orden público se sustenta en la idea de que la gestación por sustitución es manifiestamente contraria a la dignidad que nuestra Constitución y nuestra sociedad reconoce a la mujer. Pues bien, asumiendo este argumento, por una identidad de razón  al problema que nos ocupa –evitar las situaciones jurídicas claudicantes y evitar al interesado la apertura de un nuevo proceso en España- en más de una ocasión el Tribunal Supremo ha reconocido la eficacia extraterritorial de decisiones judiciales extranjeras sobre repudio, institución que, en sus gruesos trazos, comporta un derecho exclusivo del marido a la ruptura del vínculo matrimonial (paradigmática, STS de 21 abril 1998) e incluso a formas de disolución del vínculo matrimonial sin mediar intervención judicial en el país de origen de la decisión.

"Activar la excepción de orden público internacional tendría como resultado la radical exclusión de este tipo de inscripciones.  Por vía de consecuencia la cristalización de una situación jurídica claudicante (o sin efectos más allá del Estado que afirma la filiación). Un “limbo jurídico” para el menor"

En la misma orientación se sitúa  la admisión “implícita” de efectos derivados de otra institución contraria a nuestros valores como es la poligamia. Pese a su carácter radicalmente contrario a la dignidad de la mujer casada y al principio de igualdad, son reiteradas las ocasiones en las que se ha admitido el derecho a  pensión de viudedad a distintas cónyuges. Así se ha afirmado desde el ámbito de la gestión de la Seguridad social en decisiones que por precipitadas que pudieran parecer, han sido ratificadas en distintos casos por nuestros Tribunales (entre otras, STSJ Galicia de 2 de abril de 2002; en términos similares y con fundamento en el Convenio hispano-marroquí de seguridad social de 1979,  STSJ Madrid de 29 de julio 2002). Es cierto que tratándose de una institución legal en muchos países no sería inscribible en un Registro español. Pero en su caracterización cuesta encontrar instituciones más atentatorias de la dignidad de la mujer y del principio de igualdad de la mujer casada frente al marido.

"El avance respecto a su doctrina anterior se identifica en la exigencia de una resolución judicial con fundamento en el art. 10.3 LRHA"

La prohibición de gestación por sustitución podría considerarse también contraria al interés superior del menor dado que la intervención de una contraprestación económica coloca a los menores (¿al concebido y no nacido?) como objeto de comercio, también de la madre gestante, facilitando el tráfico ilícito. Pues bien, activar la excepción de orden público internacional tendría como resultado la radical exclusión de este tipo de inscripciones.  Por vía de consecuencia la cristalización de una situación jurídica claudicante (o sin efectos más allá del Estado que afirma la filiación). Un “limbo jurídico” para el menor (que tal vez podría ser superado por otras vías).

El “sistema” de reconocimiento.
En la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 manteniendo la cuestión suscitada dentro del marco de la eficacia extraterritorial de las decisiones extranjeras, se introduce un cambio metodológico radical al exigir, junto a la presentación de la solicitud,  la  resolución judicial extranjera determinante de la filiación (directriz 1ª,1). La concurrencia de estos dos elementos y la naturaleza –jurisdiccional o voluntaria- de la jurisdicción extranjera que haya intervenido condiciona, bien la activación del régimen de exequatur previsto por la LEC de 1881 salvo que exista convenio internacional (directriz 1ª, 2), bien de un régimen  “especial” de reconocimiento incidental cuyas condiciones establece la propia Instrucción (directriz 1ª, 3) o, finalmente,  en caso de no aportación de la decisión judicial se impide el acceso de la filiación al Registro español (directriz 2ª)
El avance respecto a su doctrina anterior se identifica, en primer término, en la exigencia de una resolución judicial con fundamento en el art. 10.3 LRHA; lo que permite excluir, seguramente con buen criterio, todos aquellos supuestos procedentes de países en los que no sea preceptivo el control  judicial del contrato de gestación por sustitución para que la filiación establecida acceda al registro extranjero. Finalmente,  en el “nuevo sistema” destaca el cuidadoso tratamiento que reciben los derechos fundamentales afectados en este tipo de procesos y, señaladamente, los orientados a arrancar consentimiento veraz  como elemento clave en la prevención del tráfico ilícito, así como el carácter irrevocable.  

"En el 'nuevo sistema' destaca el cuidadoso tratamiento que reciben los derechos fundamentales afectados en este tipo de procesos y, señaladamente, los orientados a arrancar consentimiento veraz  como elemento clave en la prevención del tráfico ilícito, así como el carácter irrevocable"

Aspectos controvertidos
Pues bien,  la exigencia de una resolución judicial en el reconocimiento incidental previo al acceso al Registro, no despeja todos los problemas. De entrada, no deja de resultar sorprendente la emergencia de este régimen particular de reconocimiento forjado por la DGRN para los supuestos en los que la decisión extranjera tenga su origen “en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria”; un control incidental anterior al acceso al Registro civil  de la filiación constituida, como dispone el art. 83  del Reglamento Registro Civil.
Cabe vaticinar dificultades derivadas de la necesaria calificación de la sentencia extranjera como perteneciente (o no) a la jurisdicción voluntaria. Una carga excesiva para nuestros Cónsules en el exterior vinculados con un ordenamiento en el que curiosamente reina la indefinición en cuanto a los actos de jurisdicción voluntaria (a la espera de una reforma que nunca llega). Tendrán que tener en cuenta que las decisiones pertenecientes a la jurisdicción voluntaria se caracterizan por su eficacia constitutiva. Por el grado de control judicial este rasgo se traduce en el ejercicio de una función propiamente jurisdiccional en su establecimiento y no meramente homologadora del contrato de filiación. De donde se sigue que la mayoría de las veces, aunque en la Instrucción no se haga constancia expresa, la eficacia extraterritorial de la decisión extranjera deberá canalizarse por el régimen de exequatur de la LEC 1881 (competencia: Juzgados de 1ª Inst), liberando así al Encargado del Registro consular de la tarea de reconocer incidentalmente la resolución.
Por otra parte, el reconocimiento de la resolución judicial extranjera permitirá el establecimiento en el Registro  de la filiación paterna (art. 10.3 LRHA);  no así de la filiación materna pues, como dispone el art. 10.2 LRHA, vendrá determinada por el parto. Dado que uno de los rasgos característicos del contrato de gestación por sustitución (en la modalidad contemplada por la legislación norteamericana) reside precisamente en la ocultación de la identidad de la madre, parecen insalvables las dificultades derivadas de la materialización de la inscripción  (a no ser que se admita la aplicación por analogía de la inscripción de la doble filiación paterna o materna que ahora se permite para la adopción por la DA 1ª Ley 3/2007, de 15 de marzo). Por último, tampoco resulta fácil conciliar este modo de establecimiento de la filiación con el derecho del hijo a conocer su origen o incluso cómo cerrar el paso a futuras acciones de filiación de la madre subrogada (ex. Art. 133 Cc). De prosperar, la filiación del hijo quedaría establecida respecto de tres personas, un resultado cuando menos paradójico si lo que se pretendía era establecer una filiación incontrovertida en interés del hijo.

"La mayoría de las veces, aunque en la Instrucción no se haga constancia expresa, la eficacia extraterritorial de la decisión extranjera deberá canalizarse por el régimen de exequatur de la LEC 1881"

Conclusiones
De ahí que será necesario explorar vías alternativas (p.ej. adopción) pues de otro modo la reforma legislativa es insoslayable en lo relativo al acceso al Registro. La legislación registral española vigente marca el límite del Derecho, el que no cede más ante el desarrollo científico.
No parece en cambio que la doctrina sentada por esta Instrucción de 5 de octubre de 2010 conduzca a “atenuar” la prohibición del art. 10.1 LTRHA. Aun a riesgo de que pueda fomentar el desplazamiento de ciudadanos españoles a países con legislaciones permisivas, tendremos que aceptar  que en un mundo con fronteras cada vez más permeables y en el contexto de sociedades pluralistas y abiertas, al Derecho  (y desde luego al Derecho internacional privado) le incumbe entre otras la función de “gestionar la diversidad”: aceptar así que el impacto es menor si se trata del reconocimiento de estas decisiones que permitir en España el establecimiento de la filiación por el contrato de gestación por sustitución.