ROBERTO FOLLÍA CAMPS
Notario honorario, ex Decano de Cataluña

Principales directrices y novedades

El Libro II del Código civil de Cataluña sobre derecho de familia se presenta como un texto moderno, completo y progresista que recoge las tendencias europeas más actuales y la doctrina de algunos Convenios Internacionales, como la Convención de los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989 y la de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 sobre derechos de personas con discapacidad. Como dice su Preámbulo “sustituye todo el derecho catalán de familia y de la persona anterior y, convenientemente armonizado y ajustado a las necesidades sociales actuales, lo incorpora al que debe ser el texto más emblemático del derecho civil catalán”.
Precisamente este carácter novedoso, moderno y emblemático que se quiso dar a este Libro, por afectar directamente a las concepciones morales y sociales de las personas, explica su azarosa trayectoria y que fuera aprobado por una ajustada mayoría (69 votos a favor frente a 64 en contra).
Pero si profundizamos un poco en su estudio veremos que las principales novedades, que podríamos llamar modernas o progresistas, no son fruto directo de este Libro, sino de leyes anteriores, estatales o del propio Parlamento, cuya doctrina recoge y armoniza ahora. Así la posibilidad de adoptar que tienen las parejas del mismo sexo deriva de la Ley 3/2005 de 8 de abril que modificó en este sentido tanto el Código de familia, como la Ley de parejas de hecho y el Código de sucesiones. La admisión del matrimonio por personas del mismo sexo es la transposición de la legislación estatal que lo admitió por Ley de 13/2005 de 1 de julio. Y la posibilidad de que la mujer pueda prestar el consentimiento para la filiación asistida de su pareja, fue introducida ya por el Libro IV de sucesiones, en su disposición final tercera, que modificó en este sentido el artículo 92 del Código de familia. Pero al incluirlas en un único texto, el Libro II, enfatiza la doctrina, a la vez que amplía su regulación, constituyendo de esta manera un texto completo, avanzado y progresista, en el sentido que hoy se da a estos términos, tal como se ha indicado anteriormente.

"El Libro II del Código civil de Cataluña sobre derecho de familia se presenta como un texto moderno, completo y progresista que recoge las tendencias europeas más actuales y la doctrina de algunos Convenios Internacionales"

Principios
Las directrices o principios que inspiran dicha Ley a mi juicio son: Unificar y armonizar todo el derecho civil catalán en materia de familia. Acentuar, al menos formalmente, la defensa de la persona y su tutela. Considerar a la familia, que reconoce como núcleo esencial, no como grupo biológico sino como grupo voluntario unido por la solidaridad “como un ámbito en que la comunicación y el respeto a los deseos y aspiraciones individuales de los miembros que la componen ocupan un lugar importante en la definición del proyecto de vida en común”, como dice la Ley en su Preámbulo. Respecto a la filiación, se da un paso importante al regular junto a la biológica, y en igualdad de rango, la derivada del consentimiento, bien por adopción, bien por consentimiento del esposo, compañero o compañera a la fecundación asistida de la mujer. Analizaremos, aunque brevemente, como se desarrollan estos principios en un breve estudio del articulado. No pretendemos profundizar en el mismo (que ya brevemente lo hizo esta revista en el número de septiembre-octubre), sino destacar las principales novedades, fundamentalmente las de calado social, y las directrices o principios del Libro. Como orientación general hay que decir que destacan dos grandes principios, aunque no están claramente formulados como tales: el de la llamada ideología de género y el respeto de la libre voluntad del individuo, en tiempos pasados sólo posible en derecho patrimonial

Título I
El Título I trata de la persona. Constituyen novedades la introducción de un plazo de 72 horas, para desvirtuar la presunción de comoriencia, y la afirmación de que la capacidad de obrar se fundamenta en la capacidad natural, que es variable, así como permite que el menor pueda ejercitar por si los actos que los usos sociales permiten. Es novedad también, aunque más de tipo formal que sustantivo, la regulación unitaria de las instituciones de protección de la persona, entre ellas la tutela y la emancipación,  que se desgajan así de la tradicional vinculación al derecho familiar y de la patria potestad. La Ley, en su Preámbulo, enfatiza este cambio por “el protagonismo que deben tener las instituciones tutelares, dándoles un tratamiento autónomo e independiente que las aleja, en parte, de su consideración como sucedáneo de las relaciones familiares”.  

"'Sustituye todo el derecho catalán de familia y de la persona anterior y, convenientemente armonizado y ajustado a las necesidades sociales actuales, lo incorpora al que debe ser el texto más emblemático del derecho civil catalán'"

Destaca la idea de protección a las personas discapacitadas en cuyo interés hay que obrar siempre. Y por ello considera la incapacitación como último remedio. Y en este sentido regula la asistencia “para las personas que sufran una disminución no incapacitante de sus facultades físicas o psíquicas” (art. 226-1); la guarda de hecho, para personas desamparadas, que otorga al guardador ciertas funciones tutelares sin necesidad de incapacitación (art. 225-1), y recoge y amplía el poder para caso de incapacitación introducido por la Ley estatal de patrimonios protegidos, así como la posibilidad de organizar la autotutela y el documento de voluntades anticipadas o testamento vital, ya regulados anteriormente. Igualmente en los casos de curatela el Juez puede conceder determinadas funciones de representación de la persona sometida a ella sin necesidad de incapacitación(art. 223-6) y decretarse, a la vez, la curatela en casos de sentencia de incapacitación, si no se cree adecuado constituir la tutela.(art. 223-1.b). Todo ello como respeto a la persona y al deseo de limitar al máximo las restricciones a su capacidad de obrar. Como dice el Preámbulo, debe interpretarse “en el sentido menos restrictivo posible de la autonomía personal.”

Título II
El Título II está referido a la familia, a la que declara que “goza de una protección jurídica especial”, pero ante todo como rúbrica o título de ella habla de la “heterogeneidad del hecho familiar” y reconoce como tales, las derivadas del matrimonio de distinto o mismo sexo, las de convivencia de pareja estable, también de distinto o igual sexo, las familias formadas por un progenitor con sus descendientes y las que denomina familias reconstituidas, es decir las formadas por la convivencia del matrimonio o pareja con hijos de matrimonios anteriores, además de los propios. También considera como familia, aunque como categoría aparte (regulándolas en el Título IV), las uniones convivenciales, ya reguladas anteriormente por ley especial, entre personas unidas por vínculos colaterales o simplemente por razones de amistad, y cuya utilización hasta el momento parece muy escasa, quizás por la falta de suficientes beneficios fiscales en las sucesiones entre los miembros de la misma.

"Si profundizamos un poco en su estudio veremos que las principales novedades, que podríamos llamar modernas o progresistas, no son fruto directo de este Libro, sino de leyes anteriores, estatales o del propio Parlamento"

El matrimonio se define “como vínculo jurídico entre dos personas que origina una comunidad de vida en que los cónyuges deben respetarse, actuar en interés de la familia, guardarse lealtad, ayudarse y prestarse socorro mutuo” (art. 231-2.1). No habla para nada del sexo de los contrayentes. Reconoce a ambos cónyuges los mismos derechos y deberes y afirma que “deben compartir las responsabilidades domésticas” (art. 231-2.2). Es novedad esencial establecer los efectos de las sentencias de nulidad y divorcio, regulando incluso las medidas provisionales y ampliamente el convenio regulador, así como la eficacia de los pactos en previsión de la ruptura del matrimonio. También es interesante destacar que en estos casos se regulan la prestación compensatoria y la compensación económica por razón de trabajo, con posibilidad de que ambas estén modalizadas o renunciadas en los capítulos matrimoniales en previsión a una posible ruptura del matrimonio. En cuanto a la compensación económica por razón del trabajo establece una norma, susceptible de modificación, de limitarla al 25% de la diferencia de los incrementos patrimoniales obtenidos, resucitando y modernizando la antigua quarta uxoria.
Respecto a los capítulos matrimoniales recoge, amplia y regula en detalle la anterior doctrina sobre los pactos en previsión de una ruptura matrimonial, en que se encarga al notario la información a los dos cónyuges, por separado, sobre su alcance. Dichos pactos pueden otorgarse no sólo en capítulos sino también en escritura en cualquier tiempo, constituyendo, en este caso, una especie de separación amistosa. Una novedad en materia patrimonial es la regulación del régimen de comunidad, como comunidad de ganancias, a la que se pueden aportar también bienes propios que alcanzan así el carácter de bienes comunes.

"Destaca la idea de protección a las personas discapacitadas en cuyo interés hay que obrar siempre. Y por ello considera la incapacitación como último remedio"

La pareja estable tiene en este Libro los mismos derechos y estatus que el matrimonio, como ya se le otorgaron en el Libro IV sobre sucesiones. Se reconoce su existencia por la formalización en escritura pública o por la convivencia demostrada durante el plazo de dos años, o sin plazo si durante la convivencia tienen un hijo en común. La novedad principal es que su regulación está en el Código y no en leyes separadas y que trata por igual las uniones heterosexuales como las uniones entre personas del mismo sexo. Debe destacarse también que dichas uniones se permiten entre personas que continúan casadas, siempre que estén separadas de hecho, pues al parecer éstas constituían  la mayoría  de  los casos, según reconoce el Preámbulo.

Título III
Referido a la filiación. Hay que destacar (como ya hemos manifestado anteriormente) la igualdad entre la filiación biológica y la adoptiva, así como la fecundación asistida por el consentimiento de la pareja, hombre o mujer, fecundación que incluso puede practicarse después de fallecido el marido con gametos de éste (art. 235-13.2).

"El Título II está referido a la familia, a la que declara que 'goza de una protección jurídica especial', pero ante todo como rúbrica o título de ella habla de la 'heterogeneidad del hecho familiar'"

En relación a los padres, dada la posibilidad del consentimiento para la fecundación asistida de una mujer por su compañera, que da lugar a que existan dos madres, se sustituyen las denominaciones de padre y madre por la de “progenitores”. Y a la antigua patria potestad, que el Código de familia denominó ya potestad del padre y de la madre, se le llama “potestad parental” que al parecer significa potestad de los dos. Recordando siempre que ante todo es una responsabilidad de la que no se exonera en caso de divorcio o separación. Creo que hay que hacer hincapié en que se prevé un cierto aire negociador en el ejercicio de la misma, al declarar que “los progenitores ejercerán la potestad parental respecto a los hijos conjuntamente, salvo que acuerden otra modalidad de ejercicio” (art. 236-8.1), lo que acentúa el propio artículo en su número siguiente  ya que dispone que “los progenitores pueden acordar que uno de ellos ejerza la potestad parental con el consentimiento del otro o que la ejerzan ambos con distribución de funciones”, a cuyo efecto “los progenitores pueden otorgarse poderes de carácter general o especial revocables en todo momento” (art. 236-9.1 y 2). Con ello se da entrada a la autonomía de la voluntad, en una materia hasta ahora de las llamadas de orden público, pues siempre se había entendido que la patria potestad, a pesar de este nombre, era además una función indelegable. Igualmente, para los casos de nulidad, divorcio o separación  se dispone que el convenio regulador debe contener lo que llama “plan de parentalidad”, donde  los progenitores deben concretar la forma en que ambos ejercen las responsabilidades parentales (art. 233-9.1).
Es curiosa también la declaración de que “los hijos tienen el deber de contribuir proporcionalmente a los gastos familiares, mientras convivan con la familia” (art. 236-22.1), bien con ingresos propios, bien con su trabajo en interés de la familia. Es una muestra de buen deseo, pero de escasa aplicabilidad práctica a mi juicio.

"En relación a los padres, dada la posibilidad del consentimiento para la fecundación asistida de una mujer por su compañera, que da lugar a que existan dos madres, se sustituyen las denominaciones de padre y madre por la de 'progenitores'"

A modo de conclusión    
Para terminar quisiéramos resaltar, una vez más, la novedad que supone la introducción del principio de la autonomía de la voluntad en materia de familia que siempre fue considerada de orden público. Recordemos algunos ejemplos ya vistos. La permisión del matrimonio entre personas del mismo sexo, la posibilidad de pactar ya antes del matrimonio la regulación de su disolución, disolución que cabe por simple voluntad según la legislación del Estado, la equiparación absoluta de los efectos del matrimonio con los de las parejas de hecho, la admisión de la paternidad por el consentimiento, independientemente del hecho biológico, la admisión de pactos en el ejercicio de la potestad parental y la adopción por personas del mismo sexo. Podríamos decir que mientras en el derecho patrimonial se cercena cada vez la libre voluntad (urbanismo, edificación, prohibición de plantaciones, arrendamientos, retractos a favor de la administración), en el derecho de familia en cambio parece posible que la libre voluntad lo regule todo o casi todo.