CARLOS CARNICER
Presidente del Consejor General de la Abogacía

Reflexiones desde el núcleo de las garantías constitucionales

La actualidad ha traído a un primer plano una cuestión muy delicada para el ejercicio de la función de defensa procesal por parte de los abogados, como es la posibilidad de que las comunicaciones que mantienen con sus clientes sometidos a privación de libertad en un centro penitenciario sean intervenidas. Se trata de una cuestión que sensibiliza a la abogacía, no sólo en cuanto afecta de modo fundamental al ejercicio de la profesión, sino sobre todo porque atañe directamente al núcleo de las garantías constitucionales del proceso y específicamente al derecho fundamental de defensa.
Sin pretender entrar en particulares tecnicismos, es necesario realizar una aproximación a la cuestión desde su base jurídica y desde las garantías procesales, auténticos motores del Estado de Derecho, pues de otro modo, cualquier opinión se encontraría a un paso del populismo.
El análisis ha de venir presidido, sin duda alguna, por la notoria afectación del derecho de defensa que implica la intervención indiscriminada de las comunicaciones entre un abogado y su cliente privado de libertad en un centro penitenciario.  
El derecho de defensa tiene múltiples manifestaciones y es objeto de específicas medidas de garantía. Una de ellas, que afecta al ejercicio profesional de los abogados es el derecho/deber de secreto profesional que se les impone y que afecta a todo aquello que conozcan con motivo de su ejercicio profesional. Pues bien, la intervención de las comunicaciones que analizamos supone un desconocimiento absoluto de este derecho. En el ámbito del proceso penal y con base en tal principio, el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exime a los abogados de prestar testimonio que tenga por objeto hechos que haya conocido o le hayan sido confiados en el ejercicio de su profesión, dentro de lo cabe incluir de un modo evidente cuanto pueda comunicarle su cliente y que sería incorporado al proceso –del mismo modo que una declaración testifical– en virtud de la diligencia de intervención decretada. La vulneración del secreto profesional que cubre lo revelado en las comunicaciones entre abogados y clientes, resulta evidente cualquiera que sea el tipo de intervención de las comunicaciones entre ambos que se realice.  

"El derecho de defensa tiene múltiples manifestaciones y es objeto de específicas medidas de garantía"

Por otra parte, el logro de una ya no eficaz, sino mínima defensa depende en términos absolutos de la garantía de una comunicación reservada entre el imputado privado cautelarmente de libertad –o que, en su caso se encuentre cumpliendo la correspondiente pena– y su abogado defensor. Más aun, lo contrario implica una quiebra en la confianza de la relación abogado-cliente: el cliente dudará qué contar si sospecha de una posible intervención. Y sin confianza no se puede asegurar la defensa. Confianza y confidencia son dos pilares esenciales del derecho fundamental de defensa y, en relación con el mismo, del derecho a la tutela judicial efectiva.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido taxativo en cuanto a la exclusión de la intervención de las comunicaciones en caso de que el objeto de las mismas sea precisamente la tarea profesional del abogado. El carácter reservado de dichas comunicaciones se hace particularmente delicado, tal como ha venido señalando el Tribunal Constitucional, cuando el cliente se encuentra privado de libertad y el contacto con su abogado se limita al ámbito que, precisamente, se plantea someterse a intervención. Es evidente que el único momento y medio que el imputado o acusado privado de libertad posee para preparar y garantizar su defensa procesal es el que le proporciona el derecho a mantener comunicaciones con su abogado defensor en el centro penitenciario, por lo que la permisividad jurisdiccional o, en su caso, legislativa con la diligencia de intervención de dichas comunicaciones vendría a limitar, cuando no a desconocer, la posibilidad de ejercer en plenitud su derecho fundamental a la defensa, generando en consecuencia una situación de indefensión generalizada, no sólo a los justiciables sino también a los abogados en el ejercicio de su profesión. Por ello, para que no se llegue a producir esta vulneración esencial del derecho de defensa, se requiere la necesaria prohibición de diligencias de intervención de las comunicaciones entre abogado y cliente en el centro penitenciario, debiendo aplicarse la doctrina de la prueba ilícita en caso de que se haya practicado en la fase de instrucción.
Por último, esta intervención de las comunicaciones podría generar de facto una declaración del imputado contra sí mismo, lo que está preterido expresamente por el artículo 24.2 de la Constitución. Si el órgano jurisdiccional competente tiene vetada, bajo cualquier medio, la obtención de una confesión por parte del sujeto pasivo del proceso penal, dicho veto debe extenderse a la declaración que aquél pudiera efectuar ante su abogado y de la que el órgano jurisdiccional tenga conocimiento mediante la intervención.

"El logro de una ya no eficaz, sino mínima defensa depende en términos absolutos de la garantía de una comunicación reservada entre el imputado privado cautelarmente de libertad y su abogado defensor"

Estas reflexiones encuentran un sólido apoyo en el artículo 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que establece la necesidad de que una Ley prevea expresamente cualquier injerencia en el derecho de las comunicaciones y que ha sido el precepto determinante del desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto y de una corriente codificadora en Europa, conforme a la cual se ha venido prohibiendo, salvo en casos muy excepcionales, la intervención de las comunicaciones con el abogado defensor.
En efecto, en aplicación más o menos expresa de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todas puede verse la STEDH de 24 de abril de 1990, caso Kruslin c. Francia), se han ido estableciendo regulaciones -limitaciones para ser más exactos- a la posibilidad de intervenir las comunicaciones entre abogado y cliente imputado en los ordenamientos jurídicos alemán (parágrafo 97. 1 y 2 StPO); francés (artículo 100.7 CPP); o italiano (art. 271.1º CPP en relación con el artículo 200.1º). En dichas normas se circunscribe la medida a supuestos muy excepcionales, basados fundamentalmente en la implicación del abogado en los hechos delictivos. Los tres ordenamientos jurídicos que tradicionalmente han sido referencia e influencia de nuestro ordenamiento jurídico presentan una regulación expresa de dicha situación.
Nuestro ordenamiento jurídico presenta un cierto déficit normativo respecto de los otros ordenamientos jurídicos de referencia, si bien el criterio que se viene aplicando es también el mismo que maneja el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Dicho criterio general implica que las diligencias de intervención de las comunicaciones estrictamente profesionales entre abogado y cliente son ilícitas, pues se vincula a “la relación abogado-cliente que atañe directamente a los derechos de defensa” y “a las actividades propias de su profesión”, como sostiene con carácter general el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en particular, en la sentencia del Caso KOPP, de 25 de marzo de 1998).
Es cierto que acudiendo a la sede penitenciaria, encontramos una referencia normativa esencial en el artículo 51.2 de la Ley Orgánica 1/1979, General Penitenciaria, por el que se regulan las comunicaciones de los internos –no especificando su condición de presos preventivos o presos condenados– con su abogado defensor o con el abogado llamado en relación con sus asuntos penales. En dicha norma –que bien puede servir de referencia para la generalidad del proceso penal– se excluye la posibilidad de intervenir dichas comunicaciones “salvo por orden de la autoridad judicial y en los casos de terrorismo”, incorporando dos presupuestos acumulativos, tal como se ha ratificado jurisprudencialmente por parte del Tribunal Supremo (recientemente en el bien conocido Auto del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2010) y del Tribunal Constitucional. En consecuencia, nuestro legislador opta por un criterio claramente restrictivo en cuanto a la intervención de las comunicaciones entre abogado y cliente y así lo entiende la jurisprudencia. Tan sólo  resta, para evitar las dudas indeseables que en algún momento parecen haberse cernido sobre la cuestión, que dicha norma quede reiterada de modo expreso en la normativa procesal penal con carácter general.
Lo que resulta nítido en el ámbito de las comunicaciones abogado-recluso, no tiene la misma claridad en la norma que regula el proceso penal, esto es, la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Los artículos 579 a 588, en particular el primero de ellos, son hoy día insuficientes en la medida en que no contienen la taxativa prohibición de un modo formal. Se podría entender que amparan una indiscriminada intervención de las comunicaciones, sin establecer las causas o criterios particulares que pueden justificar dicha medida y, en consecuencia, generando dudas sobre su ámbito de aplicación. Esto constituye una irregularidad de nuestro ordenamiento jurídico-procesal, que debe especificar las limitaciones de la diligencia de intervención de comunicaciones cuando tenga por objeto las mantenidas entre un abogado y su cliente, con motivo de la imputación de éste último.

"La intervención de las comunicaciones podría generar de facto una declaración del imputado contra sí mismo, lo que está preterido expresamente por el artículo 24.2 de la Constitución"

No obstante, como hemos visto, la ineficiencia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no aboca a una permisividad general de la intervención de las comunicaciones, sino que existen otros recursos normativos que impiden aceptar dicha intervención y escucha.
Las injerencia en aspectos nucleares de las garantías constitucionales del proceso penal, como es el derecho de defensa en sus diversas manifestaciones (muy principalmente el derecho a no declarar contra uno mismo y el derecho/deber de secreto profesional del abogado), así como la existencia de jurisprudencia y normas claramente contrarias a dicha praxis, implica que, órganos jurisdiccionales deben ser escrupulosamente cuidadosos y extraordinariamente restrictivos al enfrentarse a una diligencia de intervención de las comunicaciones que efectúan los abogados y sus clientes privados de libertad en el centro penitenciario.
También debe serlo el legislador cuando decida afrontar la necesaria reforma del proceso penal. Los abogados se lo recordaremos.