ELISA DE LA NUEZ
Abogado del Estado excedente y Directora Gerente Iclaves 

Dada la situación actual en España donde los propios responsables políticos reconocen sin rubor la existencia de zonas de opacidad en el sector público difíciles de controlar cobra especial relevancia el derecho a acceder a la información pública. En primer lugar, aunque resulte una obviedad, por parte de los responsables de otras Administraciones y desde luego por parte de los ciudadanos ante los que en último término deben responder aquellos.
El derecho de acceso de los ciudadanos a la información pública no tiene todavía en nuestro Derecho Positivo una regulación de carácter general, dado que la misma estaba prevista en el marco de la tantas veces anunciada -por lo menos en los programas electorales- Ley de Transparencia y Acceso de los Ciudadanos a la información Pública. Sin embargo sí existe ya alguna regulación reciente, si bien de carácter sectorial que recoge y desarrolla este derecho.
Conviene precisar que el objeto de este estudio es el derecho de los ciudadanos a la información pública y la forma de ejercerlo en base a las disposiciones actualmente vigentes que, aunque dispersas y de distintos niveles, lo reconocen. Lógicamente, al reconocimiento de cualquier derecho para los ciudadanos, le corresponde en paralelo la obligación de las Administraciones Públicas de garantizarlo y hacerlo efectivo.
Debemos partir del dato de que nuestra Constitución reconoce efectivamente en numerosos preceptos la exigencia de la publicidad y la transparencia en las actuaciones de los Poderes Públicos. Podemos citar los arts. 9.3, 24.2, 80, 91 o 120 entre otros. Este dato es fundamental porque la transparencia en la actuación de los responsables públicos es un pilar esencial de nuestro ordenamiento jurídico constitucional y existe de forma previa e independiente al ejercicio de un concreto derecho a acceder a esta información por parte de los ciudadanos, sin perjuicio de que el reconocimiento y garantía de este derecho sea sin duda necesario particularmente por evidentes razones de efectividad y garantías.

"Nuestra Constitución reconoce en numerosos preceptos la exigencia de la publicidad y la transparencia en las actuaciones de los Poderes Públicos. Se trata de un pilar esencial de nuestro ordenamiento jurídico constitucional y existe de forma previa e independiente a la existencia de un concreto derecho a acceder a esta información por parte de los ciudadanos"

Quizá por esta razón la Constitución reconoce efectivamente un derecho a la información pública a los ciudadanos en el art. 105 de la Constitución
“La Ley regulará:
a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten.
b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.
c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado.”
Como puede verse, se trata de un derecho de configuración legal, y como tal se ha ido desarrollando a través de diversas normas legales algunas ya de una cierta antigüedad, como la ley 30/1992. Por otra parte, y como es inevitable dado el momento en que se promulga la Constitución Española el derecho que reconoce se refiere no tanto a información pública como a la documentación física que la contiene y que forma parte de concretos expedientes o archivos públicos o administrativos. El concepto es hoy sin duda mucho más amplio, entre otros motivos por la llegada de las nuevas tecnologías, de manera que hoy hay que entender, en línea con la normativa europea al respecto, que lo que se garantiza a los ciudadanos es el derecho a la información pública en sentido amplio, con independencia de su vinculación a un concreto archivo o expediente administrativo.
La Constitución reconoce también la existencia de límites a este derecho, señalando expresamente la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.
En cuanto a la legislación ordinaria, y para referirnos a la normativa más antigua, la ley 30/1992, que supuso un hito en su época. recogió en su artículo art.35 un catálogo de derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Públicas. Este catálogo de derechos, en su día novedoso (reconocer derechos frente a la Administración pública tenía entonces un cierto componente innovador) hoy nos parece relativamente modesto, en particular por lo que se refiere al derecho a la información pública y lamentablemente tampoco ha sido siempre respetado.
Efectivamente, dentro de este catálogo del art.35 hay una serie de derechos que tienen relación con el objeto de nuestro estudio y son los que mencionamos a continuación:
“Los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen los siguientes derechos:
A) A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos.
B) A identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos. (…)
G) A obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar.
H) Al acceso a los registros y archivos de las Administraciones Públicas en los términos previstos en la Constitución y en ésta u otras Leyes.”

"Hay que partir de la base de que todos los documentos oficiales son en principio públicos y solo puede denegarse el acceso a los mismos por exigencias de la protección de otros derechos o intereses legítimos"

No se trata de una lista cerrada, ya que el último apartado señala expresamente que asimismo tendrán derecho a “cualesquiera otros que les reconozcan la Constitución y las Leyes” dando así entrada en el catálogo a otros derechos que puedan ser reconocidos posteriormente en las relaciones de los ciudadanos con las Administraciones Públicas. Efectivamente, en una democracia es razonable suponer que van a incrementarse los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las Autoridades Públicas, por lo menos sobre el papel.
Tradicionalmente el derecho que se considera “antecedente” del derecho de los ciudadanos a la información pública es el recogido en el apartado h) pero lo cierto es que los demás que hemos transcrito tienen también importancia, en la medida en que configuran un derecho más amplio al del simple acceso a archivos o registros.  Cierto es que la mayoría de la información pública  -especialmente en la época en que se promulgó la ley- da lugar a un procedimiento administrativo o “expediente” que se archiva y se registra (y en ese sentido está terminado, es decir, concluido). Pero es obvio que la información pública no está confinada a un concreto procedimiento o expediente administrativo y menos a uno terminado o concluido. Sin duda el concepto de información pública es mucho más amplio que el concepto de “información pública contenida en un expediente o procedimiento administrativo terminado”. Otro aspecto relevante es que este derecho se vincula a la existencia de un derecho o interés legítimo por parte del solicitante en el concreto procedimiento de que se trate, es decir, a la existencia de “legitimación”. Y por último este derecho necesita para ser realmente efectivo del reconocimiento de otros que podríamos denominar instrumentales o complementarios.
En ese sentido la propia Ley 30/1992 menciona el derecho a identificar a los responsables de un procedimiento, a obtener información (no solo orientación) jurídica y técnica o a conocer el estado de la tramitación de un procedimiento. No obstante lo anterior, queda claro que la configuración del derecho a la información pública en la ley 30/1992 es todavía “incipiente” valga la expresión si se compara con la configuración que se hace en la normativa posterior.  
Es también destacable que la ley 30/1992 no contiene un sistema para garantizar la efectividad de estos derechos (de hecho algunos de ellos siguen sin estar plenamente garantizados como cualquier ciudadano que tenga relación con la Administración puede constatar con frecuencia) en el sentido de que no hay ni una previsión de las medidas para hacer efectivo el cumplimiento de estos derechos o, como cierre del sistema, una forma de sancionar efectivamente su incumplimiento.

"Existe un acuerdo general en la sociedad civil sobre la necesidad de garantizar la transparencia de las actuaciones administrativas y de exigir la correspondiente “accountability” a nuestras autoridades y gestores públicos"

Como desarrollo o continuación de esta Ley, al menos conceptual, puede mencionarse en el Derecho positivo más reciente la Ley 11/2007 de 22 de junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.  En particular, por lo que aquí nos interesa, tiene interés lo que se refiere al acceso electrónico a los expedientes administrativos  De hecho en su art. 6 recoge expresamente el reconocimiento a los ciudadanos “a relacionarse con las Administraciones Públicas utilizando medios electrónicos para el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como para obtener informaciones, realizar consultas y alegaciones, formular solicitudes, manifestar consentimiento, entablar pretensiones, efectuar pagos, realizar transacciones y oponerse a las resoluciones y actos administrativos.”
En definitiva, la norma reconoce el ejercicio del derecho al acceso a la información pública mediante la utilización de medios electrónicos. En particular el propio art. 6, por lo que aquí nos interesa y en clara deuda con el art. 35 de la ley 30/1992 reconoce el derecho a: (….)
d) A conocer por medios electrónicos el estado de tramitación de los procedimientos en los que sean interesados, salvo en los supuestos en que la normativa de aplicación establezca restricciones al acceso a la información sobre aquéllos.
e) A obtener copias electrónicas de los documentos electrónicos que formen parte de procedimientos en los que tengan la condición de interesado.
f)  A la conservación en formato electrónico por las Administraciones Públicas de los documentos electrónicos que formen parte de un expediente.
g) A obtener los medios de identificación electrónica necesarios, pudiendo las personas físicas utilizar en todo caso los sistemas de firma electrónica del Documento Nacional de Identidad para cualquier trámite electrónico con cualquier Administración Pública. (…)
El apartado 3º de este mismo precepto añade una serie de derechos información instrumentales relativos a los proveedores de estos servicios telemáticos.
Por razones de extensión no nos podemos detener más en el análisis de esta Ley, pero podemos terminar concluyendo que, por lo que afecta a nuestro estudio,  la Ley 11/2007 se centra en la utilización de los medios telemáticos que permiten o deben permitir hacer efectivo de una forma ágil, sencilla y eficiente el derecho a la información de los ciudadanos, pero sin modificar sustancialmente su concepto tal y como aparecía recogido en la ley 30/1992. Esta vinculación con la norma anterior determina que se mantenga todavía una cierta vinculación con la existencia de un concreto procedimiento o expediente administrativo, si bien a lo largo del articulado se utiliza el concepto de “servicios públicos” que es mucho más amplio obviamente. Por otro lado la necesidad de garantizar la utilización de medios telemáticos a los ciudadanos, determina también el reconocimiento de otros derechos de información “accesorios” relacionados con los proveedores de servicios de estas herramientas.
Otro enfoque muy distinto y mucho más interesante para el estudio que nos ocupa, por el que nos detendremos un poco más en él, es el que se recoge en la Ley 27/2006 de 18 de julio de derecho de acceso a la información ambiental, que por su carácter sectorial no es tan ampliamente conocida pero que supone un precedente muy relevante En esta norma sí se contiene un concepto muy amplio de este derecho, si bien enfocado desde el punto de vista de las obligaciones de las Autoridades públicas en materia de información ambiental.
En la ley 27/2006 de 18 de julio relativa al derecho de acceso a la información ambiental se concibe esta obligación de informar de forma independiente a la existencia de un procedimiento o expediente administrativo, existe una obligación general de las Autoridades Públicas de informar proactivamente sin necesidad de esperar a que exista una concreta solicitud de información, que ya no se liga a la existencia de un “interés legítimo” por parte del solicitante, se recogen previsiones para hacer efectivas las obligaciones de información que se imponen a las Administraciones y Poderes Públicos, las excepciones a estas obligaciones, los procedimientos para tramitar las solicitudes de información de los ciudadanos, la referencia a la aplicación de las nuevas tecnologías como herramienta natural del ejercicio de este derecho o el régimen de recursos en caso de negativa a facilitar la información. Se trata por tanto de una regulación mucho más amplia que la contenida en la ley 30/1992 o en la ley 11/2007 si bien limitada al ámbito de la información ambiental.  
Por su interés transcribimos el art.5 de esta Ley: Obligaciones generales en materia de información ambiental.
1. Las Administraciones públicas deberán realizar las siguientes actuaciones:
a. Informar al público de manera adecuada sobre los derechos que les otorga la presente Ley, así como de las vías para ejercitar tales derechos.
b. Facilitar información para su correcto ejercicio, así como consejo y asesoramiento en la medida en que resulte posible.
c. Elaborar listas de autoridades públicas en atención a la información ambiental que obre en su poder, las cuales se harán públicamente accesibles. A tal efecto, existirá al menos una lista unificada de autoridades públicas por cada Comunidad Autónoma.
d. Garantizar que su personal asista al público cuando trate de acceder a la información ambiental.
e. Fomentar el uso de tecnologías de la información y de las telecomunicaciones para facilitar el acceso a la información.
f. Garantizar el principio de agilidad en la tramitación y resolución de las solicitudes de información ambiental.
2. Las autoridades públicas velarán porque, en la medida de sus posibilidades, la información recogida por ellas o la recogida en su nombre esté actualizada y sea precisa y susceptible de comparación.
3. Las autoridades públicas adoptarán cuantas medidas sean necesarias para hacer efectivo el ejercicio del derecho de acceso a la información ambiental y, entre ellas, al menos alguna de las que se señala a continuación:
a. Designación de unidades responsables de información ambiental.
b. Creación y mantenimiento de medios de consulta de la información solicitada.
c. Creación de registros o listas de la información ambiental que obre en poder de las autoridades públicas o puntos de información, con indicaciones claras sobre dónde puede encontrarse dicha información.”
Como se desprende del artículo transcrito estamos aquí ante una regulación más “avanzada”. El concepto de información pública está ya desligado del concepto de expediente o procedimiento administrativo y es una obligación de las Autoridades Públicas con independencia de la existencia del derecho de los ciudadanos a exigir información concreta mediante una solicitud. Otro aspecto importante es la referencia a que esta información tiene que ser exacta y susceptible de comparación o la referencia a las nuevas tecnologías para proporcionar esta información, y la indicación de las medidas que permiten que este derecho de los ciudadanos sea efectivo.

"La obligación de transparencia existe ya para los Poderes Públicos sin necesidad de que sea exigida por los ciudadanos vía solicitud concreta de información, pero  es muy difícil conseguir que espontáneamente nuestras Autoridades Públicas cumplan con sus obligaciones de transparencia si no hay un mecanismo efectivo de carácter jurídico para reclamarlo"

La regulación se completa con un capítulo dedicado a la difusión por las autoridades públicas de la información ambiental donde se contienen obligaciones específicas de difusión, por contraste con las obligaciones generales a las que antes hemos hecho referencia. Es muy relevante también la referencia continua a los medios electrónicos y telemáticos que facilitan el acceso a la información, apuntando ya a las características básicas del “open government” o gobierno abierto.
De nuevo por su interés transcribimos este precepto:
“Obligaciones específicas en materia de difusión de información ambiental.
1. Las autoridades públicas adoptarán las medidas oportunas para asegurar la paulatina difusión de la información ambiental y su puesta a disposición del público de la manera más amplia y sistemática posible.
2. Las autoridades públicas organizarán y actualizarán la información ambiental relevante para sus funciones que obre en su poder o en el de otra entidad en su nombre con vistas a su difusión activa y sistemática al público, particularmente por medio de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones siempre que pueda disponerse de las mismas.
3. Las autoridades públicas adoptarán las medidas necesarias para garantizar que la información ambiental se haga disponible paulatinamente en bases de datos electrónicas de fácil acceso al público a través de redes públicas de telecomunicaciones.
4. Las obligaciones relativas a la difusión de la información ambiental por medio de las tecnologías de la información y de las telecomunicaciones se entenderán cumplidas creando enlaces con direcciones electrónicas a través de las cuales pueda accederse a dicha información.
5. La Administración General del Estado deberá mantener actualizado un catálogo de normas y de resoluciones judiciales sobre aspectos claves de la Ley y lo hará públicamente accesible de la manera más amplia y sistemática posible.”
Interesa también destacar las excepciones a la obligación de facilitar la información recogidas en el art.13. Aunque la lista es muy amplia y contiene numerosas excepciones, algunas son de puro sentido común, como el que la solicitud de información no la contenga la autoridad a la que se pide, o sea “manifiestamente irrazonable”, o demasiado general, o se refiera a datos todavía inconcusos o a comunicaciones internas.
Más interesantes resultan las excepciones basadas en la normativa vigente. Así no se podrá revelar información que afecte negativamente a:
a) La confidencialidad de los procedimientos de las autoridades públicas, cuando tal confidencialidad esté prevista en una norma con rango de Ley
b) Las relaciones internacionales, a la defensa nacional o a la seguridad pública
c) Las causas o asuntos sujetos a procedimiento judicial o en trámite ante los tribunales, al derecho de tutela judicial efectiva o a la capacidad para realizar una investigación de índole penal o disciplinaria
d) La confidencialidad de datos de carácter comercial e industrial, cuando dicha confidencialidad esté prevista en una norma con rango de Ley o en la normativa comunitaria, a fin de proteger intereses económicos legítimos, incluido el interés público de mantener la confidencialidad estadística y el secreto fiscal
e) Los derechos de propiedad intelectual e industrial salvo que medie consentimiento del interesado
f) Al carácter confidencial de los datos personales, tal y como se regulan en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, siempre que no medie el consentimiento del interesado para su tratamiento o revelación.A los intereses o a la protección de un tercero que haya facilitado voluntariamente la información solicitada sin estar obligado a ello por la legislación vigente. Se exceptúan los supuestos en los que la persona hubiese consentido su divulgación.
Se recoge también una excepción específica relativa a información medioambiental.
Por último, se precisa que los motivos de denegación mencionados deberán interpretarse de manera restrictiva, ponderando en cada caso concreto el interés público atendido con la divulgación de una información con el interés atendido con su denegación. En todo caso las denegaciones deben de ser motivadas y son susceptibles de recurso. Además se contempla la posibilidad de suministrar parcialmente la información.
Como hemos visto, el problema que es esta norma, que avanza claramente en la dirección correcta, reviste un carácter sectorial. Urge por tanto la tramitación y la aprobación de una Ley de carácter general y omnicomprensivo una Ley de transparencia administrativa como la que ya existe en otros países de nuestro entorno, que contribuya a la mejora del funcionamiento de nuestras instituciones. 

"Urge la tramitación y la aprobación de una Ley de carácter general y omnicomprensivo, una Ley de transparencia administrativa como la que ya existe en otros países de nuestro entorno, que contribuya a la mejora del funcionamiento de nuestras instituciones"

A nivel europeo esta normativa ya existe. Se trata de la contenida en el Reglamento (CE) 1049/2001 relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión. Pero además se trata de un derecho fundamental, reconocido en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Y más recientemente contamos con la Convención del Consejo de Europa de 27 de noviembre de 2008 sobre acceso a documentos oficiales. No nos podemos detener en su análisis pero sí conviene resaltar que estas normas marcan claramente la orientación a seguir al identificar como principio rector de una democracia la transparencia de las actuaciones de las Autoridades públicas, lo que supone el reconocimiento paralelo del derecho de los ciudadanos a obtener información pública de forma muy amplia.
En este sentido, el Preámbulo de esta Convención el derecho de acceso a los documentos oficiales no solo es una fuente de información para los ciudadanos sino que les ayuda a formarse una opinión sobre el estado de la sociedad y de sus autoridades públicas, impulsando la integridad, la eficiencia, la efectividad y la responsabilidad de los gestores y autoridades públicas consolidado de esta forma su legitimidad. En consecuencia, hay que partir de la base de que todos los documentos oficiales son en principio públicos y solo puede denegarse el acceso a los mismos por exigencias de la protección de otros derechos o intereses legítimos.
En el momento de escribir estas líneas pensamos que existe un acuerdo general en la sociedad civil sobre la necesidad de garantizar la transparencia de las actuaciones administrativas y de exigir la correspondiente “accountability” a nuestras autoridades y gestores públicos.  Esto supone una obligación de los Poderes Públicos de poner a disposición de los ciudadanos toda la información pública de que dispongan sin más limitaciones, como señala la Convención anteriormente citada, que la que proceda de la necesidad de proteger otros derechos o intereses legítimos. Como hemos sostenido en este estudio, nuestra tesis es que esta obligación de transparencia existe ya para los Poderes Públicos sin necesidad de que se sea exigida por los ciudadanos vía solicitud concreta de información. También somos conscientes de que es muy difícil conseguir que espontáneamente nuestras Autoridades Públicas cumplan con sus obligaciones de transparencia si no hay un mecanismo efectivo de carácter jurídico para reclamarlo, por lo que  urge la aprobación de una Ley de Transparencia y Acceso de los Ciudadanos a la Información Pública.