JORGE LEDESMA IBÁÑEZ
Abogado del Departamento de Propiedad Intelectual de Roca Junyent

PIRATERÍA E IMPUNIDAD EN LA RED

El vertiginoso desarrollo de las nuevas tecnologías experimentado en los últimos años ha supuesto un drástico cambio en el modo de relacionarse, de desarrollarse profesionalmente, así como de acceder a la información y a todo tipo de contenidos de carácter cultural. Esta nueva realidad ha dado lugar a la denominada  “Sociedad de la Información” en la que vivimos, término que alude al paso de una sociedad industrializada a otra en la que los sectores relacionados con los bienes inmateriales y las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) aparecen como los nuevos motores de desarrollo y progreso.
La declaración de principios elaborada en el marco de la Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información, cuya primera fase se celebró en Ginebra en el año 2003, establecía el objetivo de construir una sociedad de la información centrada en la persona, integradora y orientada al desarrollo, en que todos pudieran crear, consultar, utilizar y compartir la información y el conocimiento, todo ello sobre la base del respeto a los principios de la Carta de las Naciones Unidas y, por supuesto, a los Derechos Humanos.
El mayor exponente de la transformación sociocultural que supone este nuevo modelo de sociedad es, sin lugar a dudas, el desarrollo de Internet, red a través de la cual podemos comunicarnos y compartir conocimientos desde cualquier parte del mundo y en el momento que elijamos. Dentro de la ingente cantidad de datos a los que podemos tener acceso encontramos infinidad de contenidos culturales puestos a disposición del público, lo que atribuye a la red de redes una importancia capital en la difusión y promoción de la cultura.
Sin embargo, resulta paradójico que en el momento histórico en el que mayor consumo de estos contenidos se está produciendo, su circulación por Internet tal y como mayoritariamente se realiza, está afectando de forma muy grave a la industria cultural, la cual asiste con verdadera preocupación a los efectos que genera, tanto a nivel nacional como internacional, la denominada “Piratería Digital”.

"De acuerdo con los datos publicados por el Observatorio de Piratería y Hábitos de Consumo de Contenidos Digitales, el valor de los contenidos pirateados en nuestro país únicamente en el segundo semestre de 2009 alcanzó los 5.121 millones de euros"

Lamentablemente, a pesar de que uno de los principales activos de nuestro país es la cultura en todas sus manifestaciones artísticas, España se encuentra a la cabeza en cuanto al número de infracciones que sufren los titulares de derechos de propiedad intelectual a través de Internet. Por poner un ejemplo, de acuerdo con los datos publicados por el Observatorio de Piratería y Hábitos de Consumo de Contenidos Digitales, el valor de los contenidos pirateados en nuestro país únicamente en el segundo semestre de 2009 alcanzó los 5.121 millones de euros. Esta realidad no debe ser ajena a la sociedad civil y, menos aun, a las instituciones que tienen el cometido de hacer respetar el Estado de Derecho si queremos seguir sintiéndonos orgullosos del papel que venimos ocupando como verdadero referente cultural a nivel universal.  
El presente artículo trata de exponer la situación en la que se encuentra la propiedad intelectual en el entorno digital, centrando la atención en las masivas infracciones que ésta sufre en Internet, así como en las medidas que la Administración está impulsando para intentar paliar los perjuicios derivados de tales infracciones.
Dejando al margen discusiones ya superadas acerca de su naturaleza jurídica,  debemos partir de que la propiedad intelectual es un tipo especial de propiedad privada en la que convergen determinados derechos de carácter personalísimo, irrenunciables e inalienables. Por tanto, no podemos considerar que los derechos de propiedad intelectual estén comprendidos dentro de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la Constitución, sino que se deben enmarcar dentro del artículo 33 de nuestra Carta Magna por el que se reconoce el derecho a la propiedad privada. El desarrollo de este precepto, en lo referente a la propiedad intelectual, lo encontramos en el artículo 428 del Código Civil -donde de manera expresa se reconoce el monopolio que detenta el autor sobre su obra para explotarla a su voluntad- y, más específicamente, en el Real Decreto 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante TRLPI), cuerpo normativo de referencia en la materia.
Si bien es cierto que el TRLPI ha ido modificándose en los últimos años para incorporar las exigencias derivadas de la normativa comunitaria, no lo es menos que estas modificaciones han sido de carácter parcial y no han sido suficientes para adaptar una legislación diseñada para un mundo analógico a las necesidades que requiere la nueva realidad digital que nos rodea. Hace unos años la posibilidad de realizar copias de obras protegidas por la propiedad intelectual y de ponerlas a disposición del público era infinitamente menor que en la actualidad, y todo ello debido a la implantación generalizada de Internet y al desarrollo de nuevos dispositivos con una capacidad de reproducción y almacenamiento cuasi ilimitada.

"Las descargas de obras protegidas que se realizan en el marco de las redes p2p o de las descargas directas no pueden calificarse como delitos si no se realizan a escala comercial"

Esta revolución en los hábitos de consumo y comunicación, que sin duda revierte en beneficio de todos nosotros, está sin embargo haciendo que la tecnología vaya muy por delante de la norma, imponiéndose una especie de dictadura tecnológica que no atiende las reglas de convivencia imprescindibles para poder desarrollarse en sociedad respetando los derechos y libertades de todos los ciudadanos. Esta falta de adopción de un marco normativo actualizado afecta de manera especial a toda la industria cultural que contempla con manifiesto estrés el uso de estos medios tecnológicos para la comisión masiva e indiscriminada de infracciones de los derechos de propiedad intelectual.
Probablemente uno de los problemas más graves que sufre la industria cultural lo constituyen las descargas ilícitas de contenidos protegidos que se realizan en Internet, bien a través de sistemas de intercambio de archivos (redes peer to peer o p2p) bien a través de descargas directas realizadas por medio de páginas de enlaces. De hecho, se estima que las descargas ilegales realizadas a través de redes p2p ocupan más de la mitad del volumen global de la piratería digital en España, lo cual la convierte en la modalidad de piratería digital más extendida en nuestro país.
Ahora bien, ¿hasta qué punto se consideran ilícitas tales conductas?. Todos hemos leído en los medios de comunicación opiniones encontradas en relación con esta cuestión, desde las que afirman su legalidad al no ser constitutivas de delito, hasta las que defienden su carácter ilícito con independencia de su tratamiento penal. Pues bien, para poder seguir avanzando con esta exposición resulta oportuno despejar las dudas que acabo de plantear, para lo cual es necesario acudir al TRLPI, cuerpo legal  donde se recogen los preceptos que positivaban las conductas  implicadas.
Lo primero que debemos dejar claro es que en los sistemas de intercambio de archivos (redes p2p) y en los sistemas de descargas directas convergen al menos dos derechos de propiedad intelectual, como son el derechos de reproducción (art. 18 TRLPI) y el de comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición del público (art.20.2.i. TRLPI). El derecho de reproducción se realiza tanto al inicio del proceso, cuando se fija la obra en un archivo informático para ser colgada en la Red (uploading), como al final del mismo cuando el usuario descarga ese archivo en su ordenador (downloading). Por su parte, el derecho de puesta a disposición al público tiene lugar cuando la obra está colgada en la Web y se hace accesible al público de manera que cualquiera puede disfrutar de ella desde su terminal. Ambos forman parte de los derechos de explotación que le corresponden al autor por el mero hecho de haber creado la obra, derechos que de acuerdo con el TRLPI son de carácter exclusivo.
En efecto, el artículo 17 del citado cuerpo legal establece lo siguiente: “Corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley.” No admite dudas que cualquiera que quiera explotar una obra protegida deberá contar previamente con la autorización del autor, por lo que si se reproduce o comunica públicamente sin autorización estaríamos ante una conducta ilícita. Sin embargo, la propia ley establece una serie de límites al monopolio del autor por los que, en determinadas circunstancias y siempre en defensa de un bien jurídico superior, cualquier persona puede utilizar una obra sin necesidad de requerir autorización para ello.
Dado que el derecho de comunicación pública ejercido en estas prácticas no se ve condicionado por ninguno de los límites a los derechos de autor establecidos por la ley, el único que afectaría a la cuestión que estamos tratando es el regulado en el artículo 31 del TRLPI, referido al derecho de reproducción. Este límite, denominado copia privada, permite la reproducción de una obra protegida sin contar con la autorización del autor, siempre y cuando se realice por una persona física para su uso privado y la copia no sea utilizada de forma colectiva ni lucrativa. De acuerdo con esta redacción, parecería que la reproducción llevada a cabo cuando descargas sin autorización una obra protegida al ordenador para tu uso privado estaría amparada por el límite que acabamos de citar. Sin embargo, este precepto fue modificado en el año 2006 por la Ley 23/2006, de 7 de julio, incluyéndose un requisito más para que fuera posible invocarlo: que la copia se realice a partir de obras a las que se haya accedido legalmente. Es cierto que determinado sector de la doctrina e incluso algún pronunciamiento jurisprudencial aislado se ha decantado por una interpretación estrictamente literal de este nuevo requisito, entendiendo que el acceso legal a la obra se produce desde el momento en que el usuario ha pagado su abono de acceso a Internet y está accediendo a la Red cumpliendo con el contrato suscrito con el prestador de servicios de Internet y, por tanto, con la legalidad. Por el contrario, otro sector de la doctrina apuesta, a mi juicio acertadamente, por una interpretación teleológica del precepto entendiendo que la modificación introducida se está refiriendo a que la obra copiada ha debido previamente adquirirse de forma legal por parte de quien pretende beneficiarse del límite de copia privada y no de fuentes no autorizadas. A pesar de que la redacción dada podría ser más precisa, es este último el espíritu que motiva tal requisito y el que estaba en la mente del legislador cuando afrontó la modificación de la norma, espíritu que está en consonancia con la génesis misma del límite y con el fundamento principal de la propia Ley de Propiedad Intelectual, la tutela de los derechos de los autores y no de los prestadores de servicios de la sociedad de la información. Podemos concluir, por tanto, que los sistemas no autorizados de descargas de obras protegidas no se encuentran amparados por el límite de copia privada en tanto que las reproducciones se realizan a partir de obras a las que se ha accedido ilegalmente.

"En la actualidad no es posible iniciar la vía civil contra las descargas ilegales en Internet puesto que la normativa en materia de protección de datos de carácter personal y secreto de las comunicaciones impide la posibilidad de identificar al infractor"

En consecuencia, para poder ejercitar los derechos de propiedad intelectual que convergen en estas prácticas es necesario solicitar al autor o al titular de los mismos la preceptiva autorización, condición imprescindible para realizar la actividad de forma legal. De no contar con tal autorización la conducta se convierte en ilícita debiendo determinar si se trata de una conducta constitutiva de delito o, por el contrario, si únicamente estamos ante un ilícito de carácter civil.
Desde la perspectiva del derecho penal, el apartado primero del artículo 270 del Código Penal establece lo siguiente: “Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.” En un principio, atendiendo a la interpretación general de ánimo de lucro que viene defendiendo el Tribunal Supremo para los delitos patrimoniales -cualquier ventaja, utilidad, rendimiento o beneficio obtenido, o pretendido obtener por el sujeto activo de la conducta típica-, podríamos concluir que las descargas ilegales pueden tipificarse como delito en tanto que el usuario puede disfrutar de la obra sin ofrecer ninguna contraprestación. Sin embargo, el elemento subjetivo de ánimo de lucro en los delitos contra la propiedad intelectual ha sido objeto de una nueva interpretación que se aparta de los criterios establecidos por nuestro más Alto Tribunal, interpretación que surge a partir de la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado. En efecto, abogando por el principio de intervención mínima que debe inspirar el derecho penal, la Fiscalía cualifica el concepto de ánimo de lucro debiendo entenderse exclusivamente como la obtención de un beneficio a escala comercial y no como una simple ventaja. De acuerdo con esta interpretación, acogida por todos los órganos jurisdiccionales que se han pronunciado sobre esta materia en nuestro país, las descargas de obras protegidas que se realizan en el marco de las redes p2p o de las descargas directas no pueden calificarse como delitos si no se realizan a escala comercial.
Parece razonable que la vía penal no sea la más idónea para atajar unas conductas que se han generalizado hasta convertirse en una práctica habitual realizada por gran parte de la sociedad, pero ello no quiere decir que estemos ante conductas que respeten la legalidad. Antes bien, la justificación de no incluirlas bajo la tutela penal responde a la necesidad de mantener en esta esfera sólo las conductas ilícitas más graves o que se efectúen con un evidente ánimo delictivo, dejando el resto para su tratamiento por la vía civil. Por ello, resulta absolutamente imprescindible que los titulares de derechos de propiedad intelectual tengan acceso a esta protección, para que no se vulnere su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, en la actualidad no es posible iniciar la vía civil contra las descargas ilegales en Internet puesto que la normativa en materia de protección de datos de carácter personal y secreto de las comunicaciones impide la posibilidad de identificar al infractor que se encuentra tras la correspondiente dirección IP si no estamos, como no es el caso, ante la comisión de un delito.

"La falta de adopción por parte de la Administración de un marco normativo que garantice el respeto a los derechos de propiedad intelectual y contribuya a combatir de manera eficaz la piratería digital -contraviniendo con ello las obligaciones impuestas por las directivas 2001/29/CE y 2004/48/CE-, junto con la mínima colaboración de los prestadores de servicios de Internet para su erradicación, han generado a lo largo de los últimos años un entorno de absoluta impunidad para el infractor civilmente responsable"

Si bien es cierto que la propia Ley de Propiedad Intelectual establece mecanismos para la defensa de los derechos de autor por la vía civil, la imposibilidad de identificar al infractor no permite a los titulares de tales derechos interponer la correspondiente demanda que les diera la oportunidad de reclamar sus legítimos intereses. El problema derivado del manifiesto desequilibrio entre la defensa del derecho a la  intimidad y el respeto a los derechos de propiedad intelectual en Internet, ya fue puesto de manifiesto por la propia Agencia Española de Protección de Datos en la Memoria correspondiente al ejercicio 2007 donde se recomendaba lo siguiente: “El desarrollo de procedimientos que permitan proteger los derechos de autor de forma compatible con el derecho fundamental a la protección de los datos personales, debe realizarse en una norma con rango ley que contemple los datos susceptibles de ser tratados y las finalidades del mismo.”
Esta imposibilidad de identificar al infractor se puso especialmente de manifiesto en el procedimiento iniciado por Promusicae contra Telefónica para que esta última identificase a los usuarios, clientes de tal operador, que estaban llevando a cabo intercambios ilegales de archivos protegidos.  El Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, mediante Auto de 13 de junio de 2006, elevó al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) una cuestión prejudicial sobre si los prestadores de servicios de Internet tenían la obligación de facilitar los datos personales de los usuarios con el fin de proteger los derechos de propiedad intelectual en el marco de un procedimiento civil. El TJCE, por su parte, dictó sentencia en fecha 29 de enero de 2008 negando la obligatoriedad de facilitar los datos del infractor en un procedimiento civil por parte de los prestadores de servicios de Internet, pero dejando la posibilidad a los Estados miembros de establecer tal obligación. Por desgracia, nuestro marco normativo no recoge dicha imposición, de tal suerte que los titulares de derechos no pueden reclamar a los usuarios infractores los daños y perjuicios derivados de las prácticas ilícitas realizadas.

"El pasado 19 de marzo de 2010 el Consejo de Ministros aprobó el Proyecto de Ley de Economía Sostenible en cuya Disposición Final Segunda se recoge un procedimiento de tutela de los derechos de propiedad intelectual frente a las vulneraciones que de los mismos se cometen a través de páginas Web"

A esta circunstancia debemos añadir que los prestadores de servicios de Internet, los cuales juegan un papel decisivo en todas aquellas actividades que se desarrollan en la Red, gozan de un sistema de responsabilidad excesivamente laxo por lo que su implicación en la lucha contra la piratería digital es escasa. La Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI), yendo más allá que la Directiva que pretende trasponer (Directiva 2000/31/CE), únicamente considera responsables a los prestadores de estos servicios si han tenido conocimiento efectivo de la ilicitud de los datos que alojan o circulan por sus redes, entendiendo por conocimiento efectivo la declaración de ilicitud de los datos por un órgano competente (en la actualidad únicamente una resolución judicial). Parece evidente que la obtención previa de una resolución judicial es una solución completamente ineficaz dado el tiempo que transcurre hasta que ésta se dicta, tiempo durante el cual las vulneraciones masivas a los derechos de autor continúan sucediéndose.
Así pues, la falta de adopción por parte de la Administración de un marco normativo que garantice el respeto a los derechos de propiedad intelectual y contribuya a combatir de manera eficaz la piratería digital -contraviniendo con ello las obligaciones impuestas por las directivas 2001/29/CE y 2004/48/CE-, junto con la mínima colaboración de los prestadores de servicios de Internet para su erradicación, han generado a lo largo de los últimos años un entorno de absoluta impunidad para el infractor civilmente responsable, haciendo que las vulneraciones de los derechos de propiedad intelectual continúen incrementándose exponencialmente en España, situación que está poniendo en peligro una industria que, no olvidemos, genera el 4 % de nuestro Producto Interior Bruto.
No obstante lo anterior, después de muchos años de inmovilismo en los que se confiaba exclusivamente en la capacidad de los sectores implicados de alcanzar acuerdos de autorregulación, hecho que jamás se produjo, y en campañas de sensibilización de dudosa eficacia, la Administración ha dado un primer paso en la línea de acabar con la Piratería Digital en nuestro país. El pasado 19 de marzo de 2010 el Consejo de Ministros aprobó el Proyecto de Ley de Economía Sostenible, en fase de tramitación parlamentaria, en cuya Disposición Final Segunda se recoge un procedimiento de tutela de los derechos de propiedad intelectual frente a las vulneraciones que de los mismos se cometen a través de páginas Web.

"Las medidas propuestas se revelan insuficientes toda vez que no afectan a los usuarios finales que se descargan ilícitamente contenidos protegidos a través de las redes de intercambio de archivos, modalidad de piratería más extendida en nuestro país"

Por medio de esta Disposición Final Segunda se establece la posibilidad de que un órgano administrativo, la nueva Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, pueda instar a un responsable de servicios de Internet (el titular de una página Web) para que retire o bloquee el acceso a determinados datos o servicios ilícitos que circulan por dicha página. Este procedimiento está sometido al control por un órgano Jurisdiccional, los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, que deberán valorar, con carácter sumario, si la retirada o el bloqueo del acceso a tales datos supone una vulneración de los derechos fundamentales contemplados en el artículo 20 de la Constitución. Se trata por tanto de un control de constitucionalidad pero el Juez no entra a valorar si se ha producido o no una infracción de los derechos de propiedad intelectual, cuestión que debe ser analizada por la propia Comisión y que, en todo caso, admite recurso ante la Audiencia Nacional.
Al margen de las críticas que se han vertido en cuanto a la cuestionable conveniencia de incluir una medida de tanto calado en una Disposición Final de un Proyecto de Ley que abarca multitud de materias y de algunas otras en relación a la propia redacción del mismo, lo cierto es que las medidas propuestas se revelan insuficientes toda vez que no afectan a los usuarios finales que se descargan ilícitamente contenidos protegidos a través de las redes de intercambio de archivos, modalidad de piratería que, como he señalado con anterioridad, es la más extendida en nuestro país.
Como se ha puesto de manifiesto en multitud de ocasiones desde el Ministerio de Cultura, a diferencia del modelo francés plasmado en la Ley Hadopi, las medidas propuestas en el Proyecto de Ley únicamente se dirigen contra las páginas Web a través de las cuales se vulneran derechos de propiedad intelectual, especialmente las páginas de enlaces a redes p2p o a descargas directas, y no contra los usuarios infractores. Sin embargo, debemos tener en cuenta que en el particular supuesto de las páginas de enlaces, la mayoría de los jueces españoles se han pronunciado en el sentido de no declarar ilícita la actividad que desarrollan en la medida en que los contenidos protegidos no son reproducidos ni comunicados públicamente en sus servidores, limitándose a facilitar al usuario el camino al lugar donde efectivamente se almacenan tales contenidos (casos “sharemula”, “indice-web”, etc.). De esta forma, a pesar de que la voluntad de la Administración es acabar con las páginas de enlaces, lo cierto es que los órganos jurisdiccionales están declarando que éstas no vulneran derecho de propiedad intelectual alguno.
A la vista de todo lo expuesto anteriormente, podemos concluir que el actual marco normativo en nuestro país, así como  el que se propone en el Proyecto de Ley de Economía Sostenible, no ofrece a los titulares de derechos de propiedad intelectual la posibilidad de ejercer las acciones oportunas para reclamar las infracciones que de sus derechos se cometen a través de las descargas ilegales de contenidos protegidos. El claro desequilibrio existente entre la protección de los datos de carácter personal y la tutela de los derechos de propiedad intelectual, unido al limitado régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información ha llevado a España a situarse a la cabeza de los países con un mayor índice de piratería digital, trayendo como consecuencia la pérdida de infinidad de puestos de trabajo, tejido empresarial y seguramente talento, a una velocidad vertiginosa.

"A pesar de que la voluntad de la Administración es acabar con las páginas de enlaces, lo cierto es que los órganos jurisdiccionales están declarando que éstas no vulneran derecho de propiedad intelectual alguno"

En la carrera hacia un nuevo sistema productivo sostenible, no nos podemos permitir perder un minuto más sin que los titulares de derechos de propiedad intelectual, como cualquier otro ciudadano, puedan acceder a un derecho fundamental básico como es el acceso a la tutela judicial efectiva, no para entrometerse en el derecho a la intimidad de los usuarios ni para bloquear caprichosamente el acceso a contenidos culturales, sino simplemente para exigir el respeto a sus legítimos intereses reconocidos tanto por la Declaración Universal de Derechos Humanos, como por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la propia Constitución española.