Conferencia dictada por Carlos Marcelo D’Alessio, Presidente del Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

El inicio del curso académico se produjo con una conferencia dictada por Don Carlos D´Alessio, Decano del Colegio de Escribanos de Buenos Aires, y gran amigo del notariado español, como puso de manifiesto José Manuel García Collantes en su presentación, y lo atestiguó el gran número de notarios amigos que asistieron a la conferencia.

Manuel Lora-Tamayo, notario de Madrid
La conferencia trató sobre el fideicomiso argentino, que es una figura distinta al negocio fiduciario  a la  sustitución fideicomisaria  regulada en nuestro Código Civil. La ley argentina denomina fideicomiso a lo que en el derecho anglosajón se llama trust, si bien existen diferencias estructurales entre ambas. El trust del derecho inglés se sustenta en la división entre el derecho legal y el de equidad, que puede concurrir sobre un mismo bien.
En cuanto su origen en Argentina, explicó el conferenciante como el Código Civil argentino sancionado en 1869 contiene un sistema de números clausus de los derechos reales que expresamente prevé, además del dominio pleno, dos tipos de dominio imperfecto: el revocable, que no interesa a nuestros fines, y el fiduciario. Esto permitió que aun no existiendo una regulación del contrato de fideicomiso, las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad pudieran celebrarlo como contratos atípicos. Fue en el año 1995 cuando, como consecuencia de una política de promoción de la actividad económica, se dicta la Ley 24.441, que lleva como título Ley de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción y que legisla, entre otras, la figura del fideicomiso. La aplicación de esta norma ha permitido que el fideicomiso se convierta en la actualidad en Argentina en un medio idóneo para la organización de emprendimientos inmobiliarios de todo tipo, si bien su regulación como contrato típico ha permitido aplicarlo a otros fines trascendentes, como luego explicó.
En cuanto a su concepto, La ley dice que “habrá fideicomiso cuando una persona fiduciante transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”. Como se advierte, esta definición se refiere al fideicomiso de fuente contractual, pero el artículo tercero agrega que “el fideicomiso también podrá constituirse por testamento extendido en algunas de las formas previstas por el código civil”, es decir, que puede tener fuente contractual o testamentaria.

"La ley argentina denomina fideicomiso a lo que en el derecho anglosajón se llama trust, si bien existen diferencias estructurales entre ambas"

De la definición legal resulta que son partes en el contrato: el fiduciante quien se obliga a transmitir los bienes y el fiduciario, quien adquirirá la propiedad fiduciaria de los mismos, pudiendo ser una persona física o jurídica. Sin embargo, pueden integrar la relación jurídica otros sujetos: el beneficiario, a favor de quien el fiduciario deberá ejercer la propiedad fiduciaria y el fideicomisario, que es quine recibirá el patrimonio fideicomitido cuando el fideicomiso se extinga. No hay inconvenientes en que el mismo fiduciante ocupe el lugar de beneficiario y de fideicomisario, ya que puede constituir un fideicomiso a su favor y disponer que, cumplida la finalidad, los bienes vuelvan a su patrimonio, ya sea en el mismo estado o en otro diferente. Nunca podrá el fiduciario ser beneficiario o fideicomisario, ya que la ley prohíbe expresamente adquirir los bienes fideicomitidos.
Respecto a su naturaleza jurídica, la celebración de un contrato de fideicomiso no implica la creación de una nueva persona jurídica sino un patrimonio de afectación.
En lo relativo a los elementos formales, la adquisición de dominio por el fiduciario requerirá, además del contrato de fideicomiso, un acto jurídico posterior, por el cual el fiduciante exprese su voluntad de transferir los bienes y el fiduciario de adquirirlos. Además, deberá cumplirse con el modo, mediante la adquisición de la posesión por el fiduciario. Dado que el sistema registral inmobiliario argentino es meramente declarativo, con el cumplimiento de título y modo se habrá operado la transmisión del derecho real, faltando la inscripción registral para darle oponibilidad a terceros.
 En cuanto a los efectos del contrato -y aquí viene la principal diferencia con el trust anglosajón- en el fideicomiso argentino el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de los bienes, ya sean materiales o inmateriales. Se trata del “dominio fiduciario”  sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley”. Es una transferencia de la propiedad a título de confianza que reconoce otro negocio subyacente, el que en modo alguno debe encontrarse oculto como en el ámbito de otros negocios fiduciarios, sino que debe explicitarse en el contrato como fundamento del fideicomiso. Se trata, en definitiva, de una trasmisión neutra desde el punto de vista de la onerosidad del negocio. Esto tiene consecuencias tributarias.
Este “dominio fiduciario”, tiene importantes diferencias con el dominio pleno: se trata de un dominio transitorio, su ejercicio no puede superar el plazo del fideicomiso que será el que se fije en el contrato, con un máximo legal de 30 años, salvo el caso de l constituido a favor de un incapaz, en que puede extenderse por toda la vida de este o hasta que cese su incapacidad; el ius fruendi va a estar limitado, ya que el fiduciario no podrá apropiarse de los frutos que produzcan los bienes sino que  deben sumarse al patrimonio fideicomitido;  en cuanto al ius abutendi, sólo podrá disponer o gravar los bienes cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario a menos que se hubiera pactado lo contrario.
Respecto de las obligaciones del fiduciario, debe desempeñar su encargo con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. Además, deberá mantener sus bienes separados del resto de sus activos. Por último, el fiduciario deberá rendir cuentas por lo menos una vez al año, no pudiendo esta obligación ser dispensada en el contrato.
Probablemente, el efecto del fideicomiso que justifique en mayor grado su existencia es la previsión legal de que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario o del fiduciante, no pudiendo ser agredido por los acreedores de uno ni de otro, respondiendo sólo por los pasivos que puedan generarse en la actividad que se desarrolle en el mismo fideicomiso. En caso de que los acreedores se vean defraudados podrán ejercerse las acciones de fraude o, en su caso, la de revocatoria concursal siempre que se den los requisitos que admitan su procedencia. Pero debe quedar claro que nada obsta para que una persona que no se encuentre en insolvencia y que no reconozca pasivos que la puedan generar, afecte para el futuro parte de su patrimonio o un fideicomiso, cualquier sea su finalidad dentro del campo de lo lícito.

"En cuanto a su concepto, la ley dice que 'habrá fideicomiso cuando una persona fiduciante transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario'"

Expuesto este panorama general del fideicomiso en Argentina, el conferenciante pasó a exponer algunas aplicaciones prácticas del fideicomiso contractual tanto en vida del fiduciante como con efectos post mortem:
-es un excelente instrumento para la protección de un patrimonio de un comerciante frente a los riesgos futuros.
- otra ventaja de la figura es garantizar el manejo de los bienes por un fiduciario idóneo. Esto puede revestir gran importancia en etapas de la vida en las cuales el propietario pueda ver disminuidas sus actitudes para ejercer por sí la administración de su patrimonio.
- Al fallecer el fiduciante, la figura del fideicomiso contractual con efectos post mortem cumple una función no menor: evita el proceso sucesorio, que en Argentina debe tramitar necesariamente en sede judicial. Este proceso será innecesario respecto de los bienes fideicomitidos, dado que al momento del fallecimiento no integraban el patrimonio del causante. Se habrán evitado así importantes demoras y costos significativos. Esta figura cuenta, sin embargo con las limitaciones legitimarias, que en Argentina son de 4/5.  No obstante, a juicio del conferenciante, puede contar con un gran ámbito de aplicación: los que carezcan de herederos forzosos, los que posean un patrimonio importante y no sobrepasen con el fideicomiso los límites legitimarios, familias  bien constituidas que no impugnarán el fideicomiso aunque exista lesión a su legítima; o herederos no ataquen la estructura jurídica creada por el causante por resultarles beneficiosa, ya que la indivisión del patrimonio familiar puede asegurarles una mayor rentabilidad.
En cuanto al fideicomiso testamentario, el conferenciante puso también de manifiesto sus grandes aplicaciones prácticas: para la protección de la porción de uno de los herederos que podría lapidarla en otro caso;  para la protección de incapaces o de concebidos y no nacidos, para cumplir fines de beneficencia cuando el testador no se fíe del manejo de los bienes que pudiera hacer la institución beneficiaria.
El problema en Argentina es que solo se prevé la sustitución vulgar pero se prohíbe la fideicomisaria. Carlos D´Alessio, sin embargo, señaló las características del fideicomiso que regula la ley argentina, que permite diferenciarlo de la sustitución fideicomisaria, permitiendo su admisión en Argentina: es un medio para la realización de un fin ulterior; el fiduciario no es heredero ni legatario,  sino un vehículo para que quien, en definitiva, debe beneficiarse con la manda, reciba su beneficio; podría  enajenar los bienes fideicomitidos, si ello responde a los bienes del fideicomiso, en cuyo caso el fideicomisario no recibirá los mismos;  ell fiduciario no puede, percibir los frutos de que los bienes fideicomitidos produzcan; en el fideicomiso, la transmisión al beneficiario final se operará al vencer el plazo fijado o al acontecer la condición estipulada, con independencia de la muerte del fiduciario que los recibió en primer término; por otra parte, en caso de que durante la vigencia del contrato ocurriera la muerte del fiduciario, los bienes pasarán a un fiduciario sustituto designado por el propio testador o, en defecto de toda previsión, por el juez, pero no al beneficiario final; por último, en el fideicomiso testamentario, mientras las bienes integran el patrimonio fideicomitido, no pueden ser objeto de agresión por los acreedores del fiduciario..

"Al fallecer el fiduciante, la figura del fideicomiso contractual con efectos post mortem cumple una función no menor: evita el proceso sucesorio, que en Argentina debe tramitar necesariamente en sede judicial"

El testamento deberá incluir todas las estipulaciones necesarias para poder constituir el fideicomiso (la individualización de los bienes, el plazo, la designación del fiduciario, el destino final de los bienes, la designación de los beneficiarios). Será necesario también que el testamento exprese los fines propios del fideicomiso que, como dijimos al principio, va a constituir el negocio subyacente.
Ocurrido el fallecimiento del causante, será necesario iniciar el proceso sucesorio testamentario que, como adelantáramos en Argentina, debe siempre promoverse en sede judicial. La constitución de un fideicomiso por vía testamentaria se concreta con la aceptación de su función que formulará el fiduciario designado en sede judicial. La aprobación judicial del testamento más su aceptación tendrán por formado el fideicomiso, luego, el juez deberá poner al fiduciario en posesión de los bienes objeto del mismo.
El fiduciario no será un sucesor mortis causa del testador fiduciante ni un albacea, que cuyas facultades en el derecho argentino son sumamente limitadas, sino un administrador de los bienes fideicomitidos por vía testamentaria y no un heredero.  Respecto del fideicomisario, repetimos que como destinatario final de los bienes reviste el carácter de sucesor del testador. En realidad, su derecho hereditario a la adquisición de los bienes está sujeto al plazo o condición suspensiva a que se sujeta el fideicomiso. En el caso en que el testador hubiera designado sólo beneficiarios, pero hubiese omitido nombrar al fideicomisario, corresponderá que a la extinción del fideicomiso, los bienes pasen a los herederos del causante. En tal caso, si estos no estuviesen individualizados en el testamento, será menester dictar declaratoria de herederos a estos fines.
Como es obvio, el testador podrá revocar libremente su testamento y, como consecuencia de ello, la manda fiduciaria, pero una vez fallecido éste, no podría delegar en sus herederos la facultad de revocarlo, dado que ello implicaría delegar en terceros el contenido de sus propias disposiciones testamentarias, lo que es contrario a la regla general en materia de testamentos.