JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid

El artículo 12 de la Ley Hipotecaria y la resolución 1 de octubre de 2010

Gran revuelo ha causado una reciente Resolución¹ de la Dirección General de los Registros y el Notariado relativa a la inscripción de una hipoteca inversa, por cuanto que parece viene a sentar una nueva doctrina del centro directivo  sobre la interpretación que debe darse  artículo 12 de la Ley Hipotecaria cuya redacción fue reformada por la Ley 41/2007. En síntesis la modificación² de este artículo se planteó como una respuesta a la necesidad de dotar de uniformidad a las hipotecas inscritas, de modo que en lo sucesivo estas no sufriesen una "poda" de variables dimensiones según el criterio de cada registrador a la hora de inscribirlas. Fundamentalmente los problemas se planteaban en la práctica en relación a la constancia registral de las cláusulas de vencimiento anticipado, que según los casos se recogían de forma íntegra en el asiento de inscripción o se "expulsaban total o parcialmente" del Registro según el variable criterio de considerarlas conforme o contrarias a la Ley. Lo anterior unido a la antigua redacción del artículo 130 de la Ley que imponía que la ejecución debe realizarse sobre la base del contenido del asiento originó una lógica preocupación por la inseguridad que generaba para las entidades acreedoras. Para superar una y otra distorsión, por una parte  la reforma impone que las cláusulas financieras, en especial las de vencimiento anticipado, se transcriban en el Registro una vez que el registrador haya calificado favorablemente la inscripción del derecho real de hipoteca (artículo 12) y que la ejecución se realice sobre la base de los extremos contenidos en el título y que se hayan incorporado al asiento respectivo (artículo 130). Lo primero dada la imperatividad de los términos "se harán constar" lleva como corolario lógico que quedan fuera del ámbito de calificación las cláusulas financieras; y lo segundo que el titulo ejecutivo (sin que pueda haber divergencia entre el título y el asiento) es la base de la ejecución.  Es cierto que la redacción definitiva de ambos preceptos, fruto de la combinación de presiones corporativas y añadidos parciales de última hora tan frecuentes en los actuales procesos de elaboración de las normas, no es tan clara como el propósito inicial, pero una lectura desinteresada de los mismos debe conducir a estas conclusiones, a menos que se pretenda que una reforma conduce la normativa a la misma situación en que se encontraba antes de la misma. Por otra parte esta línea de interpretación había sido confirmada hasta ahora inequívocamente por el Centro Directivo (ver por todas la Resolución de 24 de julio de 2008).

"Según la Resolución no cabe la exclusión absoluta de la calificación registral de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, aunque sí una modalización en su extensión, de modo que el registrador podrá realizar una mínima actividad calificadora"

Partiendo de estos antecedentes la Resolución objeto de este comentario comienza reproduciendo la doctrina expuesta, diciendo que "la finalidad de la Ley ... no se alcanzaría si dicho precepto se interpretase en el sentido de que las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado debieran ser objeto de calificación registral conforme a las reglas generales" ya que ello supondría "el mantenimiento de la diversidad de calificaciones registrales ... lo que en la práctica implicaría la frustración de los objetivos perseguidos por el legislador con  la reforma..."; "se trata, en consecuencia de una limitación del artículo 18 de la Ley Hipotecaria que responde al intento de adaptación a las necesidades concretas del mercado hipotecario..."
Sin embargo, a continuación señala que no cabe una interpretación aislada del artículo 12 de la Ley Hipotecaria, y poniendo en relación el mismo con el artículo 130 de la LH, la legislación de protección de consumidores e invocando la reciente STS de 16 de diciembre de 2009 junto con cierta jurisprudencia comunitaria concluye que procede una interpretación correctora del artículo 12, en base a la cual no cabe la exclusión absoluta de la calificación de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, aunque sí una modalización en su extensión, de modo que el registrador podrá realizar una mínima actividad calificadora siempre que la nulidad de la cláusula financiera hubiere sido declarada mediante resolución judicial firme pero también en aquellos casos en los que el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado por el registrador sin realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Sobre esta base analiza la legalidad (ligada normalmente a su carácter abusivo) de determinadas cláusulas confirmando la calificación negativa en alguna de ellas y admitiendo el recurso en otras.

"Lo más curioso es que el Centro Directivo para diluir los claros términos del citado artículo 12 LH, alude a la legislación de protección de consumidores cuando el artículo 84 de la LDCyU establece que la calificación de una cláusula como abusiva es competencia exclusiva de Jueces y Tribunales"

Más allá de que se compartan o no los concretos argumentos que se utilizan para calificar la legalidad o ilegalidad de determinadas cláusulas financieras lo novedoso de la Resolución es que vuelve a considerar competente para realizar este análisis al registrador y, por extensión a la Dirección General. Para llegar a esta conclusión la resolución dedica casi la mitad de su extensión (cuatro páginas) a salvar el escollo que representa el tenor literal del artículo 12 de la Ley Hipotecaria. Y lo más curioso es que el Centro Directivo para diluir los claros términos del citado artículo 12, recurre como base de su motivación a la legislación de protección de consumidores. En síntesis considera que debe evitarse a toda costa la aplicación de cláusulas abusivas, y para ello deben utilizarse todos los remedios que el ordenamiento jurídico pueda disponer considerando que los registradores dentro de su control de legalidad deben poder denegar la inscripción de este tipo de cláusulas. Incluso llega a afirmar (como si la única función del sistema de seguridad preventiva fuese la protección del consumidor frente a la incorporación de cláusulas abusivas) que "en caso contrario convertiría la intervención del Registrador en un mero trámite impuesto al particular sin que ello le reportara ninguna ventaja desde la perspectiva de los fines de la normas dictadas en defensa de sus intereses".
Frente a esta doctrina, a mi juicio equivocada, bastaría recordar que nuestro legislador, ha querido (probablemente porque su compleja determinación  justifica la necesidad de un procedimiento contradictorio con audiencia de partes y práctica de prueba) que la calificación de una cláusula como abusiva sea competencia exclusiva de jueces y tribunales (artículo 84 de la Ley de defensa de consumidores y usuarios)³. Frente a este artículo claro en sus términos y que, por cierto ni siquiera cita la Resolución, se trata de oponer la jurisprudencia comunitaria (recurriendo al principio de interpretación conforme de las Directivas Comunitarias e invocando una incorrecta trasposición de la Directiva 13/93, cuestión que hasta ahora no se había planteado nunca pese a que la primera trasposición data del año 1998); el artículo 18 de  la ley 2/2009 (que en nada incide en el caso pues regula los préstamos o créditos concedidos por profesionales distintos de las entidades de crédito para someterlos a las misma normativa de transparencia); la STS de 16 de diciembre de 2.009 (que si algo demuestra es la dificultad de concretar cuándo una cláusula es abusiva); o una supuesta quiebra del sistema por el acceso al Registro de la Propiedad de cláusulas que luego pueden ser declaradas nulas por abusivas. 

"La resolución supone, a mi juicio, un retroceso evidente hacia una situación que se pretendió superar con la reforma del año 2007, en una pugna que recuerda mucho a las resistencias en torno a la aplicación de la Ley 24/2001 (seguida luego por la ley 24/2005) en materia de poderes"

Frente a estos argumentos hay que ceñirse a la realidad normativa vigente y recordar que, aunque el remedio judicial pueda resultar insatisfactorio en ocasiones, no procede exagerar, en éste ámbito la importancia de la inscripción, pues el hecho determinante de la aplicación de las cláusulas financieras abusivas no es que se hayan inscrito sino que se han incorporado al contrato. Si el legislador un día pretende arbitrar un sistema que a priori evite la aplicación de cláusulas abusivas lo hará mediante el procedimiento de excluir su incorporación al contrato lo cual sólo podrá ser competencia del funcionario que está presente en el momento de su formalización, es decir el notario. Así ocurre ya en los escasos supuestos de cláusulas predeterminadas legalmente como abusivas en las que no hay labor interpretativa sino mera aplicación del tenor literal de la ley (v.gr. la imposición de los gastos de cancelación o plusvalía municipal al comprador) ... pero fuera de estos casos la subsunción de una concreta cláusula en el concepto genérico de abusiva compete en exclusiva al poder judicial.
Precisamente por pretender extender el control de legalidad registral más allá de los casos en que existe una declaración legal en contra de una cláusula concreta ya antes de la reforma de 2007 se tuvo que recordar las limitadas facultades calificadoras de los registradores en el ámbito de las cláusulas abusivas (en este sentido es ilustrativa la Resolución de 19 de abril de 2006). Y precisamente las extralimitaciones registrales junto  con la pretensión de extender el control registral a cláusulas obligacionales que carecen de efectos reales o sólo indirectamente pueden tenerlos (a través del vencimiento anticipado), están en la base de la reforma operada en el 2007 que se ha visto obligada a proclamar por ley de forma taxativa lo que los principios generales de nuestro derecho hipotecario y de consumidores ya propugnaban.
Y si se piensa que estoy exagerando tal vez sea interesante una lectura, sin ir más lejos, de la calificación que da origen al recurso y a la Resolución que comentamos. El registrador invoca para denegar la inscripción toda una serie de defectos atribuidos a la escritura (hasta doce), algunos de los cuales se refieren a la acreditación de los cargos de los poderdantes del compareciente, la disponibilidad del crédito garantizado con hipoteca inversa,  la forma de garantizar los intereses,  la posible existencia de un pacto de anatocismo, la validez de determinadas cláusulas de vencimiento anticipado y hasta la ilegalidad el poder (en todo caso no inscribible) que confiere el acreditado a la entidad acreedora para subsanar la escritura. Pero donde verdaderamente muestra su "voracidad" calificadora es en los últimos dos párrafos de su calificación. Así  en el párrafo XI señala que "en relación al completo contenido de la escritura, dados los términos oscuros, discrecionales y genéricamente favorables a la parte prestamista utilizados en el contrato que se pretende inscribir" se advierte que el conjunto de la operación pudiera resultar contrario a las exigencias de claridad y de no abuso de una posición dominante, dimanantes del TR de la Ley General de Defensa de los consumidores y usuarios "cuya incidencia pueda ocasiona ya su no incorporación  ya su completa nulidad conforme a los artículos 7 y 8 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación."  Y en el XII considera que para que la figura de la hipoteca inversa pueda desplegar sus efectos es "imprescindible" dado su elevado riesgo para ambas partes contratantes y la circunstancia de ser sujeto de importantes excepciones al régimen hipotecario ordinario  que se dicten las normas de desarrollo previstas en los apartados 3 y 4 de la DA 1ª de la Ley 41/2007 (y ello a pesar de que la hipoteca inversa es una creación del tráfico que ya fue utilizada antes de su reconocimiento legal). Afortunadamente el Centro Directivo, al menos revoca estos dos defectos.

"Si con el tenor claro y tajante del artículo 12 de la LH y del artículo 84 de la LDCyU, respaldados con una doctrina inequívoca de la Dirección General han seguido proliferando calificaciones como la que es objeto de este recurso, habrá que prepararse en el futuro con la interpretación que se hará de la presente resolución que permite una 'mínima actividad calificatoria'"

En conclusión la resolución supone, a mi juicio, un retroceso evidente hacia una situación que se pretendió superar con la reforma del año 2007, en una pugna que recuerda mucho a las resistencias en torno a la aplicación de la Ley 24/2001 (seguida luego por la ley 24/2005) en materia de poderes. Y es que si con el tenor claro y tajante del artículo 12 de la Ley Hipotecaria y del artículo 84 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, respaldados con una doctrina inequívoca de la Dirección General han seguido proliferando calificaciones como la que es objeto de este recurso, habrá que prepararse en el futuro con la interpretación que se hará de la presente resolución que permite una mínima actividad calificatoria en aquellos casos en los que el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado por el registrador sin realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto.
Y con ello volveremos al punto de partida que precisamente quiso erradicar la reforma por el ejercicio desmesurado de esa mínima actividad calificatoria que la ley impone a notarios (y antes de la reforma del artículo 12 de la LH también los registradores) cuando se trata de enjuiciar el carácter abusivo de una cláusula financiera.

¹ Resolución de 1 de octubre de 2.010, cuya argumentación ha sido reiterada en la Resolución de 4 de noviembre de 2.010 referida a un caso idéntico.
² Una referencia más extensa a la génesis y finalidad de la reforma ha sido realizada por Ignacio Paz-Ares Rodríguez en el número 34 de esta misma Revista.
³ Según este artículo "Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación".