JUAN ÁLVAREZ-SALA WALTHER
Notario de Madrid

(BASE DE DATOS DE DILIGENCIA DEBIDA)

Todos recordamos el susto del último día de abril del año pasado, la fecha en que entró en vigor la ley sobre blanqueo de capitales y financiación del terrorismo al día siguiente de su publicación en el boletín oficial del Estado. ¿Cómo olvidar aquel cambio legislativo tan sonado que irrumpía de modo tan abrupto?

"El legislador español ha ido bastante más allá que sus socios comunitarios en la trasposición de la tercera directiva europea"

Tan sobrecogedora reforma motivó un editorial de urgencia en esta Revista (en su número 31, de mayo/junio de 2010) que, no sin cierta ironía y un tanto metafóricamente, trató de describir la primera reacción de los destinatarios de aquella ley y, en particular, de todos los que, conforme a ella, mal que nos pese, somos sujetos obligados en la lucha antiblanqueo, valiéndose, con razón, de la fórmula empleada en Japón para expresar la actitud de respeto que deben obligatoriamente mantener los súbditos en presencia del Emperador, consistente en las palabras "Estupor y Temblores", que sirven de título al libro y famoso best-seller de la joven autora belga Amélie Nothomb¹, premiado por la Academia francesa, igual de válidas, sin duda, para expresar el ánimo infundido también por la lectura de nuestro boletín oficial de ese día.

"El éxito en la aplicación de la normativa antiblanqueo pende, de una acción colectiva, más que individual, de sus destinatarios"

Han pasado ocho o nueve meses ya, pronto hará un año, desde aquella entrada en vigor, un tiempo suficiente para hacer balance y pasar a examinar los resultados, las consecuencias de esa norma sobre los operadores jurídicos y la ciudadanía, el éxito o el fracaso de su aplicación. Una norma, desde luego, de digestión difícil, de la que apenas hemos pasado el primer trago.
Las medidas que comporta resultan ciertamente ambiciosas. Quizá las más estrictas en el contexto europeo. Este plus de rigor legislativo se justifica, sin duda, por la especial vulnerabilidad de nuestro país ante el crimen organizado, tanto de conexión foránea (por razones geográficas, históricas o lingüísticas) como de gestación autóctona en materia de terrorismo. España, se ha dicho, es el camello de Europa. Por eso el legislador español ha ido bastante más allá que sus socios comunitarios en la trasposición de la tercera directiva europea sobre blanqueo de capitales. Aunque una sobrecalificación en materia de trasparencia podría, de paso, servir también a nuestro país para compensar en estos momentos de crisis la rebaja de puntuación económica o financiera ante las agencias internacionales de rating.
El legislador español ha puesto muy alto el listón de exigencia en la prevención del blanqueo de capitales. La adaptación a la nueva normativa está suponiendo un esfuerzo más que considerable. Y no todos los obligados a prestarlo tienen igual capacidad ni disponen de los mismos medios. Las medidas contra el blanqueo alumbradas, no ya por el legislador español, sino por la Unión europea o el propio GAFI, afectan a una incontable congenie de sujetos obligados, de lo más variopinta, desde los bancos y las grandes empresas hasta el pequeño tendero de la esquina, desde los grandes bufetes y consultorías hasta el ejerciente individual de su profesión. Casi no bastan las letras del abecedario para enumerar todas las diversas categorías en la norma mediante un elenco que va (sólo falta la zeta) desde la "a" hasta la "y". Un foro demasiado heterogéneo para una misma norma y pertrechado de manera muy desigual para encajar las medidas impuestas. En esa lucha antiblanqueo con tantos sujetos obligados no hay igualdad de armas. Y esas medidas preventivas suponen, sobre todo, un coste, un altísimo coste difícil de afrontar por parte de los pequeños y medianos empresarios y profesionales, desprovistos de dotación y equipo suficientes. Por ello el propio legislador les anima a organizarse colectivamente, mediante la creación de un así denominado "organismo autorregulador" -Self Regulation Office, SRO, en la terminología del GAFI y la Directiva- u órgano centralizado de prevención (OCP) -en la terminología de nuestra ley-, capaz de aglutinar el esfuerzo común de cada colectivo en el cumplimiento de la norma y servir de interlocutor ante los Poderes públicos encargados de la lucha antiblanqueo.

"La propia Ley anuncia, en cuanto al cumplimiento exigible, una posible rebaja reglamentaria; se espera un reglamento que disminuya su rigor para aplicar no la ley y el reglamento, sino la ley menos el reglamento"

El éxito en la aplicación de la normativa antiblanqueo pende, pues, de una acción colectiva, más que individual, de sus destinatarios. Por eso nuestro legislador (siguiendo la técnica del GAFI y la Directiva) abunda en la formulación de conceptos difusos (foggy concepts) como pautas o criterios de actuación, cuyo desarrollo y concreción se confía, en buena parte, a la capacidad autorreguladora (self regulation) de los propios sujetos obligados. Una técnica legislativa muy anglosajona que ha llevado a los más críticos a hablar de producto de importación y hasta de colonialismo jurídico. El ejemplo más paradigmático, que se repite casi como un estribillo en el articulado de nuestra ley (igual que en los papeles del GAFI y la Directiva), es el llamado RBA, Risk Base Approach o "análisis en función del riesgo", que supone la supeditación generalizada del mandato legislativo a un análisis en función del riesgo como elemento modulador de su aplicación. La implementación de numerosas medidas legales queda así condicionada a una adecuación cuya concreción compete entonces, por vía de miniautorreglamentación interna, a la representación corporativa o profesional de cada colectivo, algo que determina todavía un cierto compás de espera sobre algunos aspectos del cumplimiento de la norma.

"Esta ley es una ley contracorriente. Por eso los juristas son los más refractarios a aplicarla"

Aparte de esa posible miniautorreglamentación de cada colectivo a través de su respectivo órgano centralizado de prevención (OCP), muchas incógnitas de la nueva Ley están todavía pendientes de su futuro desarrollo reglamentario. Un reglamento que se espera como agua de mayo porque el principal interrogante que la Ley plantea, precisamente por su relativismo, es cuál vaya el ser el nivel de exigencia que se imponga reglamentariamente en su aplicación. La necesidad de dar suficiente cobertura legal a una regulación sobre blanqueo de capitales y terrorismo con una incidencia refleja sobre derechos fundamentales obligaba a la propia ley a caer en un reglamentarismo más maximalista que su reglamento. Por eso la propia Ley anuncia en múltiples lugares de su articulado, en cuanto al cumplimiento exigible, una posible rebaja reglamentaria. Si, en general, la eficacia de cualquier ley se complementa por un reglamento, aquí se espera un reglamento que la disminuya, para aplicar no la ley y el reglamento, sino la ley menos el reglamento.

"Pero no sólo quiebra la dogmática penal. Choca con el sistema legal garantista del Derecho continental"

Parece que ese reglamento no va a llegar, como se pensaba, con la rebajas de enero. Quizá con las lluvias de abril o el agua de mayo. Mientras tanto nadie tiene interés de anticiparse en el cumplimiento de la norma por encima del nivel de exigencia legal que definitivamente se imponga. No se trata de una insurrección tácita o de un boletín que vaya a quedar en papel mojado, sino simplemente de un compás de espera. El grado de exigencia legal que definitivamente se aplique sigue siendo incierto. Conocer dónde quedará fijado ese punto exacto es clave para cualquier actividad económica o profesional que se presta, como ocurre con la mayoría de los sujetos obligados, en régimen de competencia. Su principal análisis del riesgo, no ya en materia de blanqueo, sino para no perder un cliente, en esta época de crisis en que se les ha declarado como una especie en peligro de extinción, consiste, sobre todo, en no sobrepasarse con exigencias legales ni cautelas más allá de las estrictamente requeridas, pues, igual que Don Mendo en el juego de las siete y media, quedarse corto es arriesgado y da dolor, pero pasarse es peor ...
La digestión de esta ley está siendo por todo ello lenta, pero donde más dificultades encuentra es en el ámbito de las profesiones jurídicas. Para cualquier jurista el mandato de una norma resulta de su propio texto, pero condicionado siempre por su encaje dentro del resto del ordenamiento jurídico. Y esta ley no encaja dentro del sistema, es una ley contracorriente. Por eso los juristas son los más refractarios a aplicarla. Quizá también porque su cumplimiento pasa por un cambio de mentalidad, que es lo más difícil de asumir. La actual cruzada contra el crimen organizado puede dar al traste con uno de los paradigmas de las democracias occidentales (desde la Atenas de Pericles), como es la supremacía del individuo sobre la colectividad, la concepción de la ley como instrumento al servicio de la libertad de los individuos. Pero ahora se trata de atajar una amenaza que puede fácilmente gangrenar el cuerpo social y obliga a anteponer la defensa del interés colectivo sobre la privacidad conforme a la doctrina de la llamada "democracia tutelada" (protected democracy),  que ha orientado la reciente legislación patriótica norteamericana, la Patriot Act de octubre del año 2001 (tras los atentados del 11 de septiembre) o la Oaxley-Sarbanes Act de 2002 (tras el descalabro bursátil del caso ENRON), incluso la reforma financiera de la actual Administración Obama, entre cuyas iniciativas legislativas puede servir ahora mismo como botón de muestra la propuesta Levin-Grassley-McCaskill para modificar la Homeland Security Act de 2002 mediante una proyectada Incorporation Transparency Act, pendiente todavía de aprobación por el Senado, dirigida a romper la opacidad de las sociedades mercantiles, obligando a desvelar su titular real último.

"La prevención del blanqueo y la protección de datos suponen dos sistemas antagónicos"

La prevención del blanqueo de capitales en la práctica jurídica supone en cierto sentido ir contra corriente. Es comprensible el desconcierto o la reticencia de los operadores jurídicos al tener que aplicar una ley en cierto modo antisistema. Su desencaje dentro de algunos compartimentos del ordenamiento jurídico resulta particularmente problemático, sobre todo, en el ámbito del Derecho penal. Precisamente la profusión de indefiniciones en la normativa antiblanqueo para marcar pautas de comportamiento, con la consiguiente incriminación por imprudencia de las conductas omisivas, choca con el principio de tipicidad penal o el carácter cerrado de los tipos delictivos prefijados a través de enunciados precisos en la ley y provoca además una presunción que invierte la carga de la prueba, contrariamente a la presunción general de inocencia, con un desplazamiento del principio in dubio pro reo sustituido aquí por un pragmatismo de resultado escudado bajo la fórmula in dubio pro victima.
Pero no sólo quiebra la dogmática penal. La fuerza expansiva de la prevención del blanqueo de capitales, en su avance contracorriente, choca, en general, con el sistema legal garantista del Derecho continental. De ahí la dificultad para cualquier operador jurídico de dar a las medidas preventivas que se le exigen una integración sistemática dentro del conjunto del ordenamiento jurídico sin restarles eficacia. La eficacia de cada ley depende, a la vez, de las restantes. Comprometer a la abogacía con un deber de denuncia de operaciones sospechosas como sujeto obligado en la lucha antiblanqueo, sin respeto del propio deber de secreto profesional, puede conducir al supuesto patológico que en psicología se conoce como trastorno bipolar. El derecho a la asistencia letrada forma parte inescindible del derecho de defensa, salvaguardado por el Convenio de Derechos Humanos y la Carta Magna de casi todas las naciones de nuestro entorno.
El problema es decidir si el derecho de defensa permanece necesariamente anclado dentro del proceso o va más allá (praeter curiam), entendiendo que también guarda potencial relación con él la asistencia letrada extrajudicial, el llamado, comúnmente, asesoramiento jurídico preventivo. El abogado a quien se pide hoy un asesoramiento preventivo puede ser mañana el abogado defensor. Si esa consulta no estuviera bajo la misma salvaguarda que el derecho de defensa, quedaría sin garantía el derecho a la no-autoinculpación, con el riesgo de admitirse en la delación del abogado una prueba ilícita, además de perder independencia el sistema de administración de justicia (pues -como decía Calamandrei- no hay juez imparcial sin abogados independientes).
Ciertas medidas en la prevención del blanqueo de capitales pueden llegar a tener difícil encaje en un estado de derecho, pero cuando decimos que la normativa antiblanqueo es una ley contracorriente o antisistema, quizá lo más relevante sea su posible colisión frontal con el régimen legal de protección de datos. La prevención del blanqueo y la protección de datos suponen dos sistemas antagónicos. Cómo se resuelva ese antagonismo parece tan decisivo como problemático, pues la clave de un mundo global interconectado es, precisamente, la accesibilidad a los datos y quién controla su comunicación o custodia. El valor, de pronto, exorbitante de facebook o twitter, incluso la importancia de wikileaks, se explican, sobre todo, por la infinidad de datos que contienen.
El ordenamiento jurídico ha tenido que reaccionar enseguida ante las amenazas a la privacidad en el ámbito de la protección de datos y, en general, todas las Sociedades de nuestro entorno cuentan con un blindaje legal cifrado en la fórmula del habeas data como modo de expresar el complejo sistema articulado para evitar que los propios datos escapen al control de su titular, dando garantía constitucional al así denominado principio de autodeterminación informativa (art. 18 CE). La prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, por el contrario, sólo puede avanzar mediante el cruce generalizado de la información, para lo que necesita romper el blindaje legal de la confidencialidad, sustituyendo la fórmula del habeas data por la del data sharing. 

"Nuestro legislador ha incurrido aquí en un enmarañado cruce de excepciones y remisiones que pueden desesperar al intérprete, aunque, pese a todo, quizá, ambas leyes puedan (o deban) conciliarse"

Se entiende así lo complicado que resulta acomodar cualquier normativa sobre blanqueo dentro del régimen legal de protección de datos. Nuestro legislador ha incurrido aquí en un enmarañado cruce de excepciones y remisiones que pueden desesperar al intérprete, aunque, pese a todo, quizá, en el fondo, ambas leyes puedan (o deban) conciliarse. Sorprende que, tras exceptuar la Ley de Protección de Datos (art. 2) de su ámbito de aplicación los ficheros creados para combatir las operaciones relacionadas con el terrorismo o la criminalidad organizada -como es el blanqueo-, sea la propia Ley sobre blanqueo la que, de rebote, mediante una regla de reenvío, como en un viaje de ida y vuelta, se vuelva a remitir, a su vez, a la ley de datos, en cuanto al régimen de ficheros y tratamiento de datos derivados de las obligaciones impuestas en materia de blanqueo, si bien con ciertas excepciones (art. 32). Estas excepciones excluyen del régimen de protección de datos las denuncias de operaciones sospechosas a las autoridades responsables de la lucha antiblanqueo que comuniquen los sujetos obligados, aunque sea a través de sus órganos centralizados de prevención. También queda desactivado el régimen legal de protección de datos, por disposición expresa de la Ley sobre blanqueo (art. 32), en cuanto al ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición concernientes a los ficheros de datos creados para el cumplimiento de las disposiciones sobre blanqueo, es decir, no sólo los que sirvan para almacenar la información remitida al SEPBLAC o al OCP, sino (y esto es lo importante) todos los ficheros creados en cumplimiento de la Ley sobre blanqueo.

"Una base de datos que ayude a identificar o comprobar la identidad del titular real puede ser el medio idóneo para cumplir el deber de diligencia debida impuesto en materia de blanqueo"

Entre estos ficheros tienen, sobre todo, particular interés los que ya podrían empezar a funcionar al amparo del artículo 8 de la Ley sobre blanqueo. Este precepto permite a los sujetos obligados acudir a un tercero de confianza, siempre que sea también otro sujeto obligado, a fin de cumplir (mediante el consiguiente intercambio de información) el deber de diligencia debida consistente en la identificación del titular real o beneficiario último existente detrás de las entidades jurídicas. Los ficheros que sirvan a este intercambio de información en cumplimiento de este deber de diligencia debida, por virtud del artículo 32 de la Ley de blanqueo, quedarían exceptuados, como hemos dicho, del derecho de acceso, rectificación, cancelación u oposición que establece la normativa de protección de datos. La duda es si ese intercambio, en sí mismo considerado, supondría, no obstante, un tratamiento de datos sujeto al régimen general de protección de datos a que se remite el artículo 32 de la Ley de blanqueo, al no hacer a este respecto excepción expresa, o si, por el contrario, su funcionamiento quedaría cubierto por el artículo 8 de la Ley de blanqueo, es decir, si la cesión de datos derivada de ese intercambio de información entre sujetos obligados para el cumplimiento del deber de diligencia debida precisaría o no del consentimiento del titular de los datos cedidos.
Es verdad que el artículo 32 no hace excepción del artículo 8, al remitirse a la ley de protección de datos. Pero tampoco tiene por qué hacerla. El artículo 8 se basta a sí mismo, con independencia del artículo 32. No tendría sentido entender que la cesión de datos derivada del intercambio de información que permite el artículo 8, precisa además el consentimiento del titular de los datos cedidos, por aplicación supletoria de la ley de datos, pues para llegar a esa conclusión sobraría entonces el propio artículo 8. Este precepto es, precisamente, una ley que permite la cesión de datos derivada de un intercambio de información entre sujetos obligados en cumplimiento del deber de diligencia debida y la Ley de Protección de Datos (si se pretende su aplicación supletoria) legitima toda cesión de datos hecha sin consentimiento de su titular cuando está permitida por una ley, como ocurre aquí con el artículo 8 de la Ley sobre blanqueo.

"Se considera más efectiva la información en manos de terceros de confianza susceptible de consultas entrecruzadas"

Una base de datos que ayude a identificar o comprobar la identidad del titular real o beneficiario último de las entidades jurídicas puede ser el medio idóneo para cumplir el deber de diligencia debida impuesto en materia de blanqueo. De ahí, su implantación auspiciada por el GAFI (a través de su Recomendación 9ª) y la III Directiva (arts. 14-19), de cuyos dictados el artículo 8 de nuestra Ley no es más que una transcripción. La ratio del precepto es clara. Mediante este dispositivo lo que pretende el legislador español (siguiendo los criterios del GAFI y la III Directiva) es una economía de ahorro de esfuerzos, de modo que la labor de indagación llevada a cabo por un sujeto obligado pueda, cumplidas ciertas condiciones, aprovechar también a otros, que, siendo asimismo sujetos obligados, queden vinculados por el mismo deber de secreto.
La propia Recomendación 33 del GAFI insta a los Países a adoptar medidas que, en aras de la transparencia de las personas jurídicas, faciliten a los sujetos obligados el acceso a la información sobre sus beneficiarios finales. La Nota Interpretativa del GAFI sobre su Recomendación 5ª indica, como posibles fuentes de información,  el registro público (public registry), el registro privado (private registry) del propio cliente -su propia WEB- u otras fuentes confiables de terceros (third part reliance), siempre que ese tercero de confianza -según la Recomendación 9ª- sea necesariamente un sujeto obligado sometido a supervisión administrativa o colegiación profesional.

"Sobre los notarios pesa ahora un deber de abstenerse, en caso de no conseguir identificar al titular real"

En las sucesivas rondas de consulta del GAFI con representantes del sector privado, al comparar esta triple opción, han surgido serias objeciones frente a la falta de credibilidad de los datos facilitados desde una WEB o registro privado, así como frente a la dudosa utilidad en materia de blanqueo de la información accesible a través de un registro público (como pudiera ser nuestro registro mercantil), por el riesgo frente a las organizaciones delictivas de quedarse en un fachadismo jurídico, confiando en un registro-pantalla, que, como una bambalina de teatro, sólo permitiría ver la fachada, cuando lo que interesa son los entre bastidores. No se quiere que el análisis del riesgo se sustituya, al final, por la incorporación de un certificado ni que el denominado risk base approach pase, a través de una falsa salida burocrática, por convertirse en un rule base approach. Por eso se considera más efectiva la información en manos de terceros de confianza susceptible de consultas entrecruzadas. Esta tercera vía parece también una solución más proporcionada, en el sentido de que el tercero de confianza siempre comunicará su información bajo ciertas reservas, a diferencia de la divulgación pública (urbi et orbe) resultante de un registro oficial o incluso de una WEB privada públicamente accesible en internet. No se trata de imponer a las personas jurídicas, en cuanto al deber de mostrar su identidad, la obligación de desvestirse en público: igual que en los aeropuertos, basta pasar por un control en cabina. 
El intercambio de información entre sujetos obligados puede ser uno de los medios principales de cumplir el deber de diligencia debida en la identificación del titular real o beneficiario último de las entidades jurídicas, mediante el acceso telemático a una base de datos, cuyo funcionamiento a espaldas del cliente, sin tener que contar con su consentimiento, tendría plena cobertura legal, al amparo del artículo 8 de Ley sobre blanqueo. Una Base de Datos de Diligencia Debida, bajo las siglas BDDD o quizá, mejor, B3D, ahora que la tecnología permite la visión en 3D con pantallas de alta definición y aquí se trata también de valerse de la tecnología para ver a través de sociedades-pantalla.
Esa B3D sería un instrumento auxiliar clave no sólo para las entidades financieras, sino también para los notarios, a la hora de cumplir los gravosos deberes impuestos por la nueva normativa antiblanqueo. Precisamente sobre los notarios pesa ahora un deber de abstenerse en su actuación, en caso de no conseguir identificar al titular real, que no se impone, en cambio, a las demás profesiones jurídicas, abogados y registradores. Ese deber de abstención supone para el notariado, como novedad diferencial, el verdadero salto cualitativo de la nueva regulación sobre blanqueo, que hace tanto más indispensable un dispositivo como la B3D. Antes hemos dicho que el cumplimiento de la nueva normativa antiblanqueo va a requerir de una acción colectiva, más que individual, por parte de los sujetos obligados y también por parte de los notarios. En este sentido no deja de ser una actuación más allá de lo individual la posibilidad (permitida por el artículo 8) de que un notario pida a un tercero de confianza, con tal de que sea sujeto obligado, como podría serlo otro notario, un intercambio de información necesario para cumplir el deber de diligencia debida, siempre que se cumplan los requisitos del propio artículo 8, consistentes en la previa conclusión de un acuerdo por escrito en que se formalicen las respectivas obligaciones. Lo que interesa al notariado, sin embargo, es un intercambio de información no por acuerdo de unos notarios con otros, sino por acuerdo del Consejo General del Notariado impuesto sobre el colectivo notarial en su conjunto.

"La consulta de la B3D sería un modo de prestar la diligencia debida en la identificación del titular real"

Surge la duda, sin embargo, de si entraría dentro de las competencias del Consejo la potestad de imponer ese acuerdo con carácter vinculante u obligatorio para todos los notarios, pues el artículo 8 prevé el intercambio de información como una facultad, no como una obligación. Pero quizá el temperamento contractualista de este precepto deba adaptarse a la especificidad de los notarios como sujetos obligados. A diferencia de los demás sujetos obligados, los notarios prestan una actividad consistente en una función pública de ejercicio obligatorio (igual que los registradores). Por eso su adscripción al órgano centralizado de prevención (OCP) de que forman parte, a diferencia de los demás sujetos obligados, es obligatoria y no voluntaria (art. 27.3 de la Ley sobre blanqueo). En la medida en que el intercambio de información a que se refiere el artículo 8 de la Ley de blanqueo puede coadyuvar al cumplimiento de la función notarial (en materia de blanqueo), correspondería al Consejo velar sobre el modo en que se organice y se lleve a cabo. Entre sus competencias (art. 344.4 del Reglamento Notarial) figura la de "velar por el exacto cumplimiento de las disposiciones vigentes por parte de los Colegios y de los notarios" y, "a estos efectos, en el ámbito de las disposiciones que rigen la función pública notarial, podrá dictar circulares de orden interno de obligado cumplimiento para los Colegios y los notarios." La consulta de la B3D sería un modo de cumplimiento de la función notarial, pues prestar la diligencia debida en la identificación del titular real supone no sólo preguntar al cliente y hacer constar su manifestación al respecto, sino también -como ordena el artículo 4 de la Ley de blanqueo- adoptar las medidas adecuadas para comprobar su identidad y, precisamente, la B3D proporcionaría el instrumento idóneo para esa comprobación, propia de la función notarial. Su creación es por ello, necesariamente, responsabilidad y competencia del Consejo Superior del Notariado.
El problema es cómo crear y con qué medios (también con qué costes) esa B3D. Dada la aplicación supletoria de la Ley de Protección de Datos, su creación debería formalizarse ante la Agencia Nacional de Protección de Datos (aparte de la consulta previa a la Dirección General de Registros y del Notariado prevista en el art. 344.4 del Reglamento Notarial). Una vez creada, el órgano centralizado de prevención (nuestro OCP, integrado en el Consejo General del Notariado) tendría la consideración de encargado del tratamiento (por aplicación del artículo 32.4 de la Ley sobre blanqueo), lo que supone que, probablemente, todos los notarios (y no el Consejo) conservarían la condición de responsables del fichero en cuanto a los datos que lo integren provenientes de su propio archivo, sin que la comunicación de datos al OCP, precisamente por su condición de encargado del tratamiento y no responsable del fichero, suponga por ello ninguna cesión de datos, que sí la habría, en cambio, en las comunicaciones del OCP a cualquier notario, si bien permitidas por una norma legal (el artículo 8 de la Ley de blanqueo), sin necesidad del consentimiento del titular de los datos. Éste tampoco tendría los derechos de acceso, rectificación, cancelación ni oposición, excluidos por el artículo 32 de la Ley de Blanqueo. Lo que sí que tendría, parece (al no haberse desactivado legalmente), es el derecho de información, es decir, el derecho a ser informado del destino de los datos por él manifestados en el momento de su recogida por el notario que se los recabe para su incorporación al fichero. Y los notarios deberán satisfacer ese derecho de información lealmente, no mediante una mera cláusula de estilo.
También habría que preguntarse con qué materiales debería formarse esa B3D, en el sentido de si cabría construirla, a partir del llamado Índice Único notarial, con los datos capturados de los índices de los protocolos notariales (por ejemplo, relativos a negocios sobre acciones o participaciones sociales) y si podría imponerse en adelante como mención obligatoria del índice mensual de cada notario la referencia a la identificación del titular real resultante de los documentos autorizados. La cuestión es compleja (aparte de que en alguna ocasión la identificación del titular puede resultar de un documento privado que no forme parte del protocolo). No cabe duda de que la fijación del contenido básico de los índices, con independencia de su soporte, compete al Ministerio de Justicia, pudiendo delegar en el Consejo General del Notariado el desarrollo de tal contenido, así como la incorporación de nuevos datos que deban expresarse respecto de cada instrumento (art. 285 del Reglamento Notarial). Esa delegación se ha formulado ya por medio de una orden ministerial (artículo 2º de la ORDEN JUS/469/2003, de 19 de febrero). El Consejo puede, por tanto, adecuar el contenido del índice para incluir los datos relativos al titular real, pero siempre que esos datos sirvan exclusivamente al intercambio de información previsto en el artículo 8 de la Ley de Blanqueo, es decir, para el cumplimiento por parte de los notarios de la diligencia debida en la identificación y comprobación de la identidad del titular real. Por tanto, mientras la famosa B3D no esté formalmente constituida, huelga la referencia en los índices al titular real. Y, una vez, se constituya, el problema será cómo deslindar, mediante algún sistema de murallas chinas en forma de barreras informáticas, el contenido de la B3D del propio contenido del Índice Único. Que el Índice Único sirva de vehículo para incorporar datos a la B3D, no permite confundirlos entre sí ni eliminar sus diferencias en cuanto al régimen de acceso, pues los sujetos con derecho a pretender la información resultante de una y otra fuente (el Índice Único y la B3D) no son tampoco los mismos. 

"El Consejo puede adecuar el contenido del índice para incluir los datos relativos al titular real, mientras la famosa B3D no esté formalmente constituida, huelga la referencia en los índices al titular real"

El régimen de la B3D está rodeado de incertidumbres. Su creación y puesta en funcionamiento, si es que se lleva a cabo, supondría un gran coste y esfuerzo. Sus ventajas serían, sin embargo, también considerables. El notariado dispondría de una herramienta indispensable en la lucha antiblanqueo. En el actual horizonte, habría de ser un instrumento de uso exclusivo para los notarios. Superada la etapa de rodaje, después de una larga andadura, una vez estuviera plenamente asegurado su funcionamiento, quizá -¿quién sabe?- pudiera abrirse su aplicación a otros sujetos obligados, previa conclusión (como dice el art. 8º de la Ley de Blanqueo) de un acuerdo escrito en que se formalicen las respectivas obligaciones. Acaso el legislador pueda asignarle entonces también otros usos. A nadie se le oculta que el acopio de información en la prevención del blanqueo pueda llegar a ser demasiado atractivo para los ojos de muchos, empezando por la Administración tributaria.
En el número de esta Revista publicado tras la entrada en vigor de la Ley de blanqueo de capitales, en ese editorial de urgencia que citábamos al comienzo, se objetaba que, mientras no se articularan los mecanismos adecuados, la búsqueda del titular real podría parecerse al juego de la gallinita ciega, sirviendo ese famoso cuadro de Goya de ilustración incluso a la carátula. Quizá, andando el tiempo, mediante los datos acumulados en torno al titular real de todas las entidades jurídicas a través de una base de datos debidamente organizada, esa gallinita ciega, con toda esa información atesorada, resulte ser, al final, más bien la gallina de los huevos de oro.      

¹ Stupeur et tremblements, Paris, 1999 (trad. española de Sergi Pàmies, en Anagrama, Barcelona, 2004).