FERNANDO OLAIZOLA
Notario de Valencia
olaizola@notariado.org

El Gobierno ha aprobado el diecisiete de diciembre de 2010 el Anteproyecto de Ley mediante el que se pretende acometer una nueva reforma de la Ley Concursal 22/2003, de nueve de Julio. Dicha reforma sería continuación de la llevada a cabo por el Real Decreto Ley 3/2009 de veintisiete de marzo, norma ésta que, ante la repercusión de la crisis financiera en nuestro tejido empresarial y las disfunciones de nuestra normativa concursal que la misma ponía de manifiesto, acometió "una serie de reformas en aquellos aspectos concretos cuyo tratamiento normativo se ha revelado más inconveniente".

El precedente de la reforma de 2009
Las disposiciones del Real Decreto Ley 3/2009 incidieron sobre muy variadas cuestiones (procedimentales, de publicidad del concurso, relativas al régimen de la administración concursal). Se estableció también la posibilidad de tramitación escrita del convenio y de liquidación anticipada, y se introdujeron diversas medidas para dar nuevo impulso a la propuesta anticipada de convenio. Pero sin duda el protagonismo de esta primera reforma correspondió a la conocida como "comunicación anticipada de insolvencia" del nuevo apartado 3 del artículo 5 (por el que el deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible durante un plazo de tres meses respecto de aquel deudor que encontrándose en un estado de insolvencia actual haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y lo ponga en conocimiento del juez) y a los acuerdos de refinanciación de la nueva Disposición Adicional cuarta de la Ley Concursal, que ha supuesto la primera regulación entre nosotros de los acuerdos extraconcursales entre deudor y acreedores. Se trata, no obstante, de una regulación limitada a aquellos acuerdos de refinanciación en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible del deudor o a la modificación de sus obligaciones, y que habrán de responder a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo. Y el efecto de la norma se ciñe a excluir tales acuerdos, en caso de una ulterior declaración de concurso, del mecanismo de rescisión del artículo 71 de la Ley, siempre que hayan sido suscritos por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo, hayan sido informados por un experto independiente designado por el registrador mercantil y hayan sido formalizados en instrumento público.

"El Anteproyecto sigue sin acometer un necesario cambio en los planteamientos vectores de nuestra Ley Concursal. Es una reforma tímida a fuer de prudente que está llamada, al igual que la anterior, a quedarse corta, ir a remolque de los acontecimientos y no dar cumplida respuesta a la grave situación por la que atraviesa nuestra coyuntura concursal"

Una pretendida reforma de mayor calado y alcance
En el trámite de convalidación parlamentaria del Real Decreto Ley 3/2009, el Ministro de justicia Francisco Caamaño ya señalaba que "la experiencia habida en estos años aconseja iniciar un proceso de reflexión para abordar una reforma de la Ley Concursal de mayor calado y alcance", anunciando que se encomendaría a la Comisión General de Codificación "la elaboración de una propuesta de actualización integral de la Ley Concursal". El dieciséis de julio de 2009 se constituyó la comisión designada al efecto, y fruto de sus trabajos ha sido la aprobación del Anteproyecto que nos ocupa.
Su exposición de motivos señala que no se trata de "una reforma radical ni supone un giro copernicano del texto legal vigente" sino que, respetando sus principios inspiradores, pretende "corregir errores de enfoque" y "colmar las lagunas de la Ley" introduciendo al efecto una serie de modificaciones que vendrían a suponer una "actualización integral" de nuestro derecho concursal. En la nota de prensa del Consejo de Ministros se dice que la reforma "nos homologa con los derechos de insolvencias más modernos estableciendo un proceso ágil y moderno que configura el concurso como una segunda oportunidad". Lo cierto, frente a tan enfáticos pronunciamientos, es sin embargo que la norma proyectada se hace merecedora de muchas de las críticas que se vertieron contra la regulación del Real Decreto Ley 3/2009 (al que se reprochó su tendencia a favorecer a las entidades financieras; el desequilibrio en las soluciones que articulaba, al no valorar y ponderar todos los intereses concurrentes; su carácter parcial y las muchas cuestiones necesitadas de reforma que no abordaba). El Anteproyecto sigue sin acometer un necesario cambio en los planteamientos vectores de nuestra Ley Concursal. Es una reforma tímida a fuer de prudente que está llamada, al igual que la anterior, a quedarse corta, a ir a remolque de los acontecimientos y no dar la cumplida respuesta que exige la grave situación por la que atravesamos.

"De nuevo el gran protagonismo de la reforma sin duda corresponderá a la potenciación de los instrumentos preconcursales y las soluciones extrajudiciales"

De nuevo se contempla la modificación y retoque de diversas cuestiones (procesales, laborales, competencias y responsabilidad de la administración concursal) y pasan a regularse ex novo figuras como la de los concursos conexos. También hay un grupo de medidas que se orienta a simplificar y agilizar el procedimiento concursal, sobre todo tratando de evitar la excesiva prolongación de la fase común que suelen conllevar las impugnaciones de la lista de acreedores, así como facilitar la venta de los activos de la empresa y posibilitar la anticipación de la liquidación (al efecto, se señalan determinados actos de disposición que pueden realizar directamente por la administración concursal sin necesidad de autorización judicial; se permite que cuando las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores afecten a menos del veinte por ciento del activo o del pasivo del concurso el juez pueda ordenar la finalización de la fase común y la apertura de la fase de convenio o de liquidación; se establece que el deudor podrá pedir la liquidación en cualquier momento, y en ciertos casos también la administración concursal; se da nueva regulación al procedimiento abreviado, etc.). Pero el gran protagonismo de la reforma sin duda corresponderá también esta vez a la potenciación de los instrumentos preconcursales y de las soluciones extrajudiciales.

La ampliación de los supuestos de comunicación anticipada en el nuevo artículo 5 bis
El Anteproyecto deroga el apartado 3 del artículo 5 y recoge y retoca su contenido en un nuevo artículo 5 bis, extendiendo la posibilidad de comunicación previa no solo a los supuestos de negociación para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, sino también cuando las negociaciones busquen alcanzar un acuerdo privado de refinanciación; y se permite al deudor acudir a este mecanismo ya no solo en los supuestos de insolvencia actual, sino también inminente (ya no se exige de modo expreso la concurrencia de la primera). Con la nueva dicción de la norma parece también querer excluirse la necesidad de que el deudor justifique la concurrencia del estado de insolvencia y aporte un principio de prueba de que existen negociaciones en marcha, como pretenden algunas resoluciones judiciales. Y se aclara que expirado el plazo de tres meses, no procederá solicitar la declaración de concurso si el deudor no se encontrare en estado de insolvencia (lógica consecuencia de que se permita el recurso a éste mecanismo también para buscar refinanciación extraconcursal: la nueva financiación obtenida removerá la situación de insolvencia y hará innecesaria la declaración de concurso). Se establece además en el artículo 15 que hasta que transcurra el plazo de tres meses no se admitirán solicitudes de concurso a instancia de otros legitimados distintos del deudor. La norma debería contemplar también la posibilidad de paralización de acciones individuales para facilitar el proceso de negociación, como sí que se hace en la nueva Disposición Adicional cuarta cuando se solicita la homologación judicial del acuerdo alcanzado, como veremos.

"Es criticable que el Anteproyecto siga limitándose a contemplar los acuerdos extraconcursales de contenido estrictamente financiero, cuando los acuerdos de reestructuración o reorganización suelen tener un contenido mucho más diverso y complejo que el propiamente crediticio"

Las escasas novedades en la regulación de los acuerdos de refinanciación
Los acuerdos de refinanciación se llevan ahora al artículo 71 de la Ley. Y en cuanto a su contenido también se realizan algunos retoques. Así, se precisa que la actividad del deudor puede ser empresarial o profesional; que el Registrador designará al experto independiente "a su prudente arbitrio", y que si el acuerdo afecta a varias sociedades del mismo grupo, el informe podrá ser único y elaborado por un solo experto. Se aclara también en el artículo 72 que la administración concursal es la única legitimada no sólo para el ejercicio de la acción rescisoria concursal, sino también de las demás acciones de impugnación (las del actual apartado 6 del artículo 71), y que no será de aplicación la legitimación subsidiaria de los acreedores para el ejercicio de ninguna de ellas.
Es criticable que por lo demás el Anteproyecto no aproveche para corregir las limitaciones e insuficiencias de la norma vigente. Así, sigue refiriéndose a los acuerdos de contenido estrictamente financiero, cuando los acuerdos de reestructuración o reorganización suelen tener un contenido mucho más diverso y complejo que el propiamente crediticio (suelen pactarse quitas, adjudicaciones en y para pago de deudas, enajenaciones a terceros de elementos del activo o la asunción por los acreedores de la condición de socios capitalizando su deuda). Se mantiene en la norma el empleo de conceptos jurídicos indeterminados: sigue sin precisarse lo que deba entenderse por "ampliación significativa" del crédito o cual sea la duración de ese "medio plazo" durante el que debe procurarse la continuidad de la actividad del deudor. No se despeja la duda de si procede computar los créditos subordinados para determinar la concurrencia de los tres quintos del pasivo que deben respaldar el acuerdo, ni se precisa la manera de calcular esa mayoría en el caso de los acuerdos de refinanciación de grupos de sociedades. No se establece una regulación específica del procedimiento a seguir para la designación del experto independiente, careciendo el previsto en el Reglamento del Registro Mercantil, al que se remite la norma, de la agilidad y flexibilidad que demandan este tipo de situaciones. Tampoco se prevé la posibilidad de dar, a elección de las partes, una publicidad legal a las negociaciones en curso y obtener con ello un periodo de suspensión del ejercicio de acciones singulares por los acreedores, como, insistimos, sí que pasa a contemplarse en la proyectada Disposición Adicional cuarta.
Se introduce además la figura del dinero fresco o fresh money, es decir, la protección que se dispensa a esos financiadores de la empresa en apuros que realizan inyecciones de capital, en caso de una ulterior declaración de concurso. Conforme al artículo 84 pasan a tener la consideración de créditos contra la masa el cincuenta por ciento de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación en las condiciones vistas (por la parte restante pasan a ser créditos con privilegio general conforme al artículo 91).

La posibilidad de homologación judicial de los acuerdos de refinanciación
La Disposición Adicional cuarta pasa a ocuparse de la "homologación de los acuerdos de refinanciación", que podrá solicitar el deudor del juez competente para su declaración de concurso cuando el acuerdo de refinanciación que reúna las condiciones del nuevo artículo 71.6 sea suscrito por acreedores financieros que representen al menos el setenta y cinco por ciento del pasivo en el momento de su adopción y no suponga un sacrificio desproporcionado para los acreedores de esa misma clase que no lo suscriben o apoyan. El efecto de la homologación será el de extender el contenido de espera del acuerdo también a los acreedores no participantes o disidentes excepción hecha de los acreedores dotados de garantía real. Con la solicitud de homologación se podrá solicitar igualmente del juez la paralización de ejecuciones singulares. En el plazo de diez días hábiles desde la presentación de la solicitud de homologación aquellos acreedores de esa misma clase que hubiesen sido omitidos por el deudor en el cómputo de su pasivo podrán presentar oposición solicitando su inclusión a los efectos del cómputo del pasivo o alegando sobre la desproporción del sacrificio. Finalmente se establece que solicitada una homologación no podrá solicitarse otra para el mismo deudor en el plazo de un año.
Se introduciría con ello entre nosotros el mecanismo conocido como cram down, por el que a los acreedores que se nieguen a aceptar soluciones beneficiosas y razonables, o que incluso utilicen su negativa para tratar de conseguir mejores condiciones a costa de los demás, el acuerdo de la mayoría se les "embute en el gaznate" (cram down the throat). Se suelen citar como ejemplos los prepackaged bankruptcy plans norteamericanos o los schemes of arrangement británicos¹.

"Si realmente se quiere que se constituya el concurso como un instrumento al servicio de la viabilidad y dinamización de nuestro tejido empresarial, habría que revisar en profundidad la opción de nuestro legislador por la judicialización absoluta de las soluciones concursales a la insolvencia"

Ha de criticarse no obstante que la figura introducida limite sus efectos a los acuerdos de espera. También resulta confusa y problemática la referencia que hace a los acreedores financieros. En los acuerdos de reorganización, los que negocian con el deudor suelen ser en efecto los acreedores financieros, que son los más relevantes y mejor posicionados para ello (los "mejores jugadores"), teniendo normalmente además dichos acreedores garantías reales a su favor. Los acreedores comerciales suelen quedar al margen de las negociaciones, si bien, dada su relevancia para mantener la empresa en funcionamiento, es habitual que se les siga pagando en el curso ordinario de los negocios del deudor. Los acreedores financieros son los que obtienen ventajas de la negociación, nuevas garantías, y ahora además el citado privilegio por el "dinero fresco" aportado. Pues bien ¿hay que entender que con la nueva norma tales acreedores financieros podrán imponer las esperas por ellos acordadas a los acreedores comerciales? ¿O bien simplemente se está queriendo permitir (puesto que el precepto habla en dos ocasiones de "esa misma clase" de acreedores) que esa mayoría de acreedores financieros se imponga a la minoría de acreedores asimismo financieros disidentes, dejando aparte a los demás acreedores? (de ser así, lo congruente sería exigir la concurrencia de esa fracción del setenta y cinco por ciento del pasivo tan sólo respecto de la total deuda financiera). Por otra parte, y en cualquier caso, ¿qué debe entenderse por "clase de acreedores" a los efectos de la norma? ¿Cómo y por quien se va a determinar la composición de esas clases en cada concreto supuesto?² ¿En qué casos hay que entender que se da, y cómo se pondera por el juez, la desproporción en el sacrificio para los acreedores no suscriptores de acuerdo? ¿Debería pronunciarse específicamente sobre ello el experto independiente en su informe? ¿No resulta absurdo que solo puedan oponerse y alegar desproporción en el sacrificio exigido los que hayan sido omitidos por el deudor en el cómputo de su pasivo, como resulta del tenor literal de la norma proyectada? Además, la excepción que se establece a favor de los acreedores dotados de garantía real puede mermar de manera relevante la operatividad de la figura. Tampoco se contiene en la norma regulación alguna del procedimiento a seguir para obtener esa homologación judicial, ni se contempla un trámite de publicidad para que los acreedores no partícipes o disidentes puedan comparecer y oponerse a la misma. La reforma debería, en suma, establecer una regulación más precisa y efectiva de la figura.

La insuficiencia de la reforma proyectada y la necesaria desjudicialización de las soluciones concursales
Parece, en conclusión, que esta nueva reforma de nuestra legislación concursal está llamada a tener una escasa repercusión práctica y a no satisfacer a nadie, por ese propósito de repicar y andar en la procesión que parece animarla, ese buscar "el equilibrio entre la viabilidad de la empresa y la necesaria garantía judicial" de que habla la exposición de motivos del Anteproyecto³.
La opción del legislador en el año 2003 por reconducir todos los supuestos de insolvencia a un único procedimiento concursal, si bien dotado de la necesaria flexibilidad para adaptarse a la concreta coyuntura económica de cada deudor, se ha mostrado una opción inadecuada, tanto por los costes directos e indirectos y la lentitud de los procedimientos concursales como por la inidoneidad del cauce judicial para articular medidas de reestructuración de empresas⁴. En concreto, no se ha logrado el propósito del legislador (buscado sobre todo a través de las figuras de la insolvencia inminente y el convenio anticipado) de lograr que la nueva financiación necesaria para remontar situaciones de dificultad transitoria se lograse con todas las garantías en el seno del procedimiento concursal: entre nosotros, como es sabido, el noventa por ciento de las empresas concursadas acaba en liquidación.
Si realmente se quiere "normalizar el papel del concurso con el que cumple en los países de nuestro entorno, poniendo fin al estigma que hasta ahora lo ha lastrado, y que se constituya como un instrumento al servicio de la viabilidad y dinamización de nuestro tejido empresarial" como dice la exposición de motivos del Anteproyecto, habría que revisar en profundidad la opción de nuestro legislador por la judicialización absoluta de las soluciones concursales a la insolvencia, regular con amplitud, sin reticencias ni cicatería, el contenido y efectos de los acuerdos extraconcursales, y superar el principio de unidad de procedimiento.

"Las funciones del Notario en un procedimiento alternativo al concurso podrían comprender su impulso y entera tramitación, en todo aquello que no revistiere carácter contencioso, lo que comportaría una indudable agilidad y fluidez en la tramitación de las correspondientes actuaciones, sin merma de las garantías para los intereses implicados"

Así, debe acometerse el establecimiento para las empresas en dificultades pero recuperables de un procedimiento alternativo al concurso, simplificado y desjudicializado al máximo, por el que pueda aprobarse un acuerdo conservativo que tenga el carácter de acuerdo de masa con plenos efectos frente a todos los acreedores. Ello en la línea del "procedimiento de reorganización agilizado" que propone la Guía Legislativa de la Comisión de las Naciones Unidas Sobre el Régimen de la Insolvencia, los prepackaged bankruptcy plans norteamericanos (que propiamente están a medio camino entre el puro acuerdo privado y la reestructuración judicial) o el procedimiento francés de sauvegarde. Precedentes a considerar entre nosotros son la propuesta de Ley Concursal formulada en 1979 por el Colegio de Abogados de Barcelona o el procedimiento de suspensión de pagos que recogía la propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal redactada por Angel Rojo en 1995, que contemplaba la participación, en determinados momentos de su tramitación, del notario y del registrador mercantil. Lo cierto es que las funciones del notario en tal procedimiento alternativo podrían extenderse a todos aquellos aspectos de su tramitación que no revistieren carácter contencioso, quedando para el juez su posible sobreseimiento por causas tasadas, la resolución de las impugnaciones de la relación de acreedores presentada por el deudor y la eventual oposición al acuerdo una vez aceptado por la correspondiente mayoría. Como en la gran mayoría de los actos de jurisdicción voluntaria, la configuración legal de la función notarial como una función pública encomendada a profesionales cualificados para la salvaguarda de la justicia, la legalidad y la seguridad en las relaciones jurídico privadas, hacen del notario una figura especialmente idónea para la asunción de este cometido, lo que comportaría una indudable agilidad y fluidez en la tramitación de las correspondientes actuaciones, sin merma de las garantías para los intereses implicados⁵.
Tiene la palabra el legislador. Esperemos que la norma que finalmente se apruebe tenga la audacia necesaria para acometer esa reforma mucho más ambiciosa y profunda que precisan nuestras instituciones concursales.

¹ En el procedimiento de conciliation francés y en los accordi di ristrutturazione italianos, la intervención judicial simplemente procura un blindaje frente a acciones rescisorias o de impugnación en caso de ulterior declaración de concurso, es decir, lo que entre nosotros ya de por sí aporta el acuerdo de refinanciación sin necesidad de homologación judicial.
² En el procedimiento norteamericano es el propio plan presentado el que debe establecer las distintas clases de acreedores para la determinación del trato que recibirán en el proceso de reorganización (normalmente son las de los acreedores con privilegio especial, los acreedores con privilegio general, los acreedores comunes y los socios o partícipes). Sin duda entre nosotros tendrá una gran relevancia al respecto el informe del experto independiente en cuanto a la veracidad y el carácter del pasivo comunicado por el deudor.
³ A buen seguro no gustará ni a los autores partidarios de un replanteamiento de los postulados esenciales de nuestra Ley Concursal (que "no parece haber sido capaz ni en el periodo de bonanza ni en el de crisis de conciliar de un modo equitativo y eficiente los intereses en conflicto en un concurso de acreedores"), ni a los defensores de la misma que abogan por reformas puntuales y coyunturales, sin incluir "cuerpos extraños" en su articulado ni "alterar las piezas esenciales del sistema y el difícil equilibrio logrado en la composición de intereses" que supuestamente se habría alcanzado mediante ella.
⁴ Como apuntan Alberto Núñez Lagos y Carlos de Cárdenas, "el tema que más preocupa a los agentes económicos es si esta reforma podrá evitar, con medidas de reestructuración, la destrucción de la parte del tejido empresarial que está enfermo pero es sanable. Para que ello fuera así, la propuesta de reforma tendría que cumplir un requisito: que la gestión de la empresa enferma  durante su cura no puede hacerse en el juzgado, porque los tiempos que se manejan y las habilidades de los jueces no casan, ni pueden casar, con los tiempos del mercado y las habilidades de los gestores empresa".
⁵ El instrumento adecuado al efecto sería el acta notarial, tramitada a modo de expediente; acta que, como dice Rodríguez Adrados refiriéndose a la que consigna los trámites y diligencias que integran el procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, sería "un acta plural, que contiene requerimientos, notificaciones, protocolización de documentos, actas de presencia, etc." (también tendría por objeto la formalización de declaraciones de voluntad, como las que suponen las adhesiones a la propuesta de convenio, y, en el caso del procedimiento extrajudicial, las cesiones del remate). Se trataría de un acta "de control de cumplimiento de todos los requisitos que la ley impone (al acreedor para el ejercicio de su derecho), actividad de control que no se verifica a través de mandatos, sino de juicios... en uso de su función, el notario va autenticando hechos y formulando juicios, y la norma deduciendo de todo ello sus consecuencias jurídicas".