NURIA LATORRE CHINER
Prof. Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Valencia (“Los derechos de los socios ante los nuevos retos del Derecho de sociedades”, MEC, DER2010-17798/JURI)

El 3 de diciembre de 2010 se dicta, publica y entra en vigor el Real Decreto-ley 13/2010, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, que, por las especiales circunstancias en que surge, pronto empieza a ser conocido como “Decreto de los controladores”.
Con la finalidad de incentivar la constitución de sociedades de capital, se adoptan dos tipos de medidas, que afectan de pleno a la legislación mercantil. De un lado, se agiliza y abarata la constitución de sociedades de capital mediante el recurso a las nuevas tecnologías, la reducción de plazos y la disminución de aranceles (art. 5 RD-ley). De otro, se reducen los costes de publicidad, eliminándose la obligación de publicar determinados actos societarios en periódicos y la tasa de publicar la inscripción y otros actos en el BORME (art. 6 RD-ley); tales medidas, que por razones de espacio no pueden ser consideradas, conllevan la modificación de varios preceptos de la LSC.  
La elaboración del RD-ley, en la materia de análisis, ha supuesto un abuso por parte del Gobierno del ejercicio de su potestad legislativa. Es claro que no estamos en un «caso de extraordinaria y urgente necesidad», como exige el art. 86 CE para los Decretos-leyes. Pero es que, además, la constitución telemática, tal y como se regula en el art. 5 RD-ley, estaba siendo objeto de debate parlamentario (art. 38 Proyecto de Ley de Economía Sostenible), y nos parece que nada justificaba la interrupción del procedimiento legislativo y la desatención a las varias enmiendas presentadas por los distintos grupos parlamentarios. Finalmente, no ha habido una adecuada valoración sobre la escasa incidencia práctica que va a tener el RD-ley. Dependiendo las sociedades de otros factores de igual o mayor importancia que el plazo de constitución, las nuevas medidas no suponen una panacea en el resurgimiento de la actividad empresarial. Además, la experiencia demuestra que la implantación de nuevos procedimientos tecnológicos no obtiene una respuesta rápida por parte de los operadores, debido a la desconfianza que en principio generan y al hecho de que muchos mecanismos se implantan con posterioridad a la entrada en vigor de la normativa que los impone (p.ej., cuando el RD-ley entra en vigor no está previsto el mecanismo de comunicación telemática entre la AEAT y el RM para comunicar las inscripciones y notificar el NIF definitivo, como exige el art. 5 RD-ley).
Grave es también la técnica legislativa empleada. El art. 5 RD-ley no alude a la legislación vigente en materia de constitución de sociedades, no quedando claro si estamos ante un procedimiento de constitución alternativo al contenido en el C. de c., LSC y RRM, o si, por el contrario, se han de entender derogadas las normas contenidas en éstos en todo lo que resulte incompatible con la nueva regulación.

"Con la finalidad de incentivar la constitución de sociedades de capital, el art. 5 RD-ley promueve el uso de nuevas tecnologías, reduce plazos y disminuye aranceles"

Las medidas que tratan de agilizar y simplificar la constitución de sociedades de capital se ordenan en torno a una triple clasificación, que el art. 5 establece en función de los tipos y características de la sociedad. El primer grupo (art. 5.Uno) lo integran las SRL con un capital entre 3.101 euros y 30.000 euros, con socios personas físicas y con un órgano de administración que no se confiera, ni siquiera de forma alternativa, a un Consejo de administración o a varios administradores mancomunados. El segundo grupo (art. 5.Dos) lo conforman las SRL cuyo capital no sea superior a 3.100 euros y sus estatutos se adapten a algunos de los aprobados por el Ministerio de Justicia (Orden JUS/3185/2010). El último grupo (art. 5.Tres) se compone por SA, Com. p.A. y SRL que tengan algún socio persona jurídica o una cifra de capital superior a 30.000 euros o un órgano de administración estructurado bajo la forma de Consejo o varios administradores mancomunados.
El procedimiento descrito en cada uno de los grupos es, pese a algunas incorrecciones, relativamente sencillo. Se potencian los trámites telemáticos, previéndose que se hagan de este modo la solicitud de denominación al RMC, la remisión de la escritura por el notario al RM, la certificación de la inscripción, la solicitud del NIF provisional y definitivo, la liquidación de impuestos correspondientes, etc. En materia de plazos, para las SRL simplificadas del primer grupo, se establecen los siguientes: el RMC emite certificación negativa de denominación en un día hábil «desde su solicitud a éste»; el notario formaliza la escritura en un día hábil desde la recepción telemática de la certificación negativa (siempre que se le hayan suministrado «todos los antecedentes necesarios para ello»); la calificación registral se hace en el plazo de tres días hábiles desde que se recibe telemáticamente la escritura y el mismo día de la inscripción el registrador expedirá el certificado que la acredite. Las SRL “supersimplificadas” del segundo grupo parecen mantener, pues nada dice la norma, el plazo de un día para la emisión de la certificación negativa de denominación; se abrevian los plazos de formalización de la escritura –el mismo día en que se reciba la certificación del RMC- y de calificación e inscripción -siete horas hábiles-. Para las sociedades del tercer grupo, el RMC «expedirá también telemáticamente la certificación negativa o, en su caso, indicará la imposibilidad de su emisión en el plazo máximo de un día hábil», sin que se entienda bien por qué esta función se complica según el tipo o características de la sociedad; no se señala plazo para que el notario formalice la escritura y el registrador debe calificar e inscribir en los plazos previstos en el art. 18.4 C. de c. y en la normativa reglamentaria vigente «sin que sean de aplicación los establecidos en esta ley», esto es, en quince días. En relación a las cargas económicas, hay también diferencias. Los aranceles notariales y registrales para el primer grupo son, respectivamente, de 150 euros y 100 euros; para las SRL del segundo grupo son de 60 euros, los notariales, y de 40 euros, los registrales. Y para el resto de sociedades, se establecerán reglamentariamente (art. 5.Cuatro). Por lo que respecta a las tasas por publicación en el BORME, las SRL simplificadas y “supersimplificadas” quedan exentas, mientras que para las sociedades del tercer grupo, el procedimiento para el pago se regulará reglamentariamente (art. 5.Tres.f). La norma no es coherente con la modificación que el propio RD-ley (art. 6.Uno) hace del art. 35 LSC, que establece la publicación en el BORME «sin coste adicional alguno» para todas las sociedades. Por último, el art. 3 RD-ley exime del Impuesto de TPAJD la constitución de sociedades, mientras que para las sociedades del tercer grupo, el art. 5 se refiere a la «liquidación telemática de impuestos», surgiendo la duda de si estamos ante una incoherencia más o si se trata de otro tipo de gravámenes.     
Las medidas descritas no conforman, en mi opinión, un procedimiento telemático completo y cerrado, a diferencia, por ejemplo, del que sí se creó con el establecimiento del DUE para la SLNE (RD 682/2003) y para la SRL (RD 1332/2006). En éste, los fundadores no tienen más elección que acogerse a la tramitación telemática en su totalidad o desecharla, como se desprende de la D.A. Tercera.3 de la LSC, que deja a éstos la posibilidad de «manifestar ante el notario, previamente al otorgamiento de la escritura de constitución, su interés en realizar por sí mismos los trámites y la comunicación de los datos incluidos en el DUE o designar un representante para que lo lleve a efecto, en cuyo caso no será de aplicación lo establecido en la presente disposición adicional». Con el RD-ley 13/2010 no se produce el mismo efecto.
Es cierto que la dicción del art. 5.Uno -«La constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática se hará de acuerdo con las siguientes reglas»- favorece la interpretación de estar ante un procedimiento con sustantividad propia. Y que para las SRL simplificadas y “supersimplificadas” no está previsto que los interesados puedan oponerse al cumplimiento telemático de determinados trámites, salvedad que sin embargo sí se hace en el apartado Tres para las SA, Com. p.A. y demás SRL. Podría extraerse de ello que en las SRL de los dos primeros grupos el procedimiento es completo y estamos ante una constitución telemática de principio a fin; y que para el resto de sociedades, tratándose también de un procedimiento cerrado, están previstas dos únicas excepciones: solicitud de denominación al RMC (art. 5.Tres.a) y c) y remisión de la escritura al registrador mercantil (art. 5.Tres.b). Esta interpretación, sin embargo, no se sustenta en la práctica, donde es posible, p.ej., que la solicitud de denominación de una SRL simplificada se realice por correo postal, que el RMC emita el certificado por el mismo medio, que la escritura se remita telemáticamente al RM, que el registrador emita certificación telemática de la inscripción y que el notario solicite telemáticamente el NIF provisional a la AEAT. El hecho de haber seguido todos los pasos de forma telemática menos el primero, ¿hace que dejemos de estar ante una constitución por vía telemática?, ¿tiene el registrador que recibe la escritura telemáticamente tres días hábiles para calificarla o quince, porque no puede entenderse que el proceso se ha hecho telemáticamente desde el principio? Por lo demás, los interesados son libres de realizar los trámites en soporte papel, aunque el RD-ley haya obviado tal posibilidad en relación con las SRL simplificadas y “supersimplificadas”. El Gobierno hubiera acertado al hacer expresa la salvedad, como han hecho generalmente las normas que han impulsado la tramitación telemática en los servicios notariales y registrales (ejs.: Art. 27.Cinco de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso de la productividad; y art. 249 del Reglamento Notarial) y como se advertía en algunas enmiendas hechas al Proyecto de Ley de Economía Sostenible, (núms. 522 y 912).
 El art. 5 RD-ley no contiene un procedimiento telemático de constitución de sociedades, cerrado, completo y alternativo al procedimiento ordinario. Más que de una constitución telemática, estamos ante un conjunto de trámites, telemáticos en su mayoría, que se suceden hasta completar el proceso de constitución de la sociedad, y que son independientes en su funcionamiento, de forma que los interesados pueden optar por realizarlos telemáticamente o no. Cuestión distinta es que el cumplimiento telemático de los diversos trámites sea el presupuesto para el acortamiento de los plazos o el abaratamiento de los costes previstos en el RD-ley, y que con ello se haya querido incentivar el uso de las nuevas tecnologías en detrimento del soporte papel.

"El art. 5 RD-ley no contiene un procedimiento telemático de constitución de sociedades, cerrado, completo y alternativo al procedimiento ordinario"

El hecho de que el RD-ley no regule un procedimiento de constitución telemática alternativo al ordinario, hace que su ámbito objetivo de aplicación coincida, parcialmente, con el de la normativa sobre constitución contenida en el C. de c., LSC y RRM. Y dicha coincidencia produce el resultado de que a supuestos de hecho idénticos se corresponden consecuencias jurídicas desiguales. La solicitud al RMC de la certificación negativa de denominación ilustra el problema expuesto. Como es sabido, el art. 410.1 RRM establece hasta un máximo de tres denominaciones en las solicitudes de certificación. Y conocido es también que, amparándose en el art. 410.2 RRM muchas solicitudes se realizan vía telemática, rellenando el formulario existente en la web del RMC. Así, resulta que ante la solicitud de certificación realizada telemáticamente, la aplicación del art. 410.1 RRM limita a tres las denominaciones solicitadas, mientras que la aplicación del art. 5 RD-ley las amplía a cinco. Es cierto que la cuestión no es de vital importancia, pero supuestos similares que sí la tienen generan el mismo problema: el plazo del RMC para contestar a la solicitud (tres días según el art. 411 RRM o un día o varios si se justifica la imposibilidad de expedición del certificado según el art. 5.Uno y 5.Tres RD-ley) o el plazo de calificación registral cuando la escritura de constitución es remitida telemáticamente por el notario (quince días según el art. 18.4 C. de c. o tres días, el mismo día,  o quince días según el RD-ley, en función de las características y tipo de la sociedad).
Los conflictos descritos permiten presentar dos soluciones a priori. La primera consistiría en entender implícitamente derogadas las normas anteriores al RD-ley en cuanto resulten incompatibles con éste, con un efecto amplio, es decir, sin distinguir en función de la tramitación telemática o de la realizada en soporte papel. En el ejemplo anterior, el RD-ley modificaría implícitamente el art. 410.1 RRM para admitir hasta cinco denominaciones solicitadas, con independencia de si la tramitación es directa ante el RMC, por correo o por vía telemática. La segunda solución sería entender derogada parcialmente la normativa anterior, sólo en materia de tramitación telemática, por cuanto únicamente los trámites telemáticos constituyen los mismos supuestos de hecho que los contemplados en el RD-ley. La normativa anterior mantendría su vigencia en relación con los trámites realizados en soporte papel. En el mismo supuesto, la solicitud directa ante el RMC o la realizada por correo tendría un máximo de tres denominaciones, mientras que las solicitadas telemáticamente admitirían hasta cinco.
Favorece a la primera solución el argumento de que la finalidad del RD-ley es incentivar la creación de sociedades para promover el empleo, por lo que las nuevas medidas deberían beneficiar por igual a todas las sociedades y no sólo a aquéllas tramitadas mayormente de forma telemática. Cabe plantearse si tiene sentido que el registrador disponga de quince días para calificar una SRL simplificada si recibe la escritura en soporte papel o tenga sólo tres días hábiles si la recibe telemáticamente del notario.
La solución de la derogación parcial, limitada a los casos de tramitación telemática, podría también justificarse en los fines perseguidos por el Gobierno, si se entiende que éstos se han centrado en incentivar y promover la tramitación telemática en detrimento del soporte papel. La reducción de plazos y cargas estaría justificada únicamente si los interesados realizaran los trámites de constitución de forma telemática. A favor de esta solución el argumento de mayor peso es el de que, ante la falta de derogación expresa del RD-ley, sólo pueden entenderse derogadas las normas que contemplen idéntico supuesto de hecho y esto sólo se produce en el caso de tramitación telemática. Acogiendo esta postura, creemos que desde la entrada en vigor del RD-ley, la constitución de sociedades de capital se rige por las siguientes normas (es de destacar la dispersión normativa a sólo seis meses de la entrada en vigor de la LSC, frustrando el objetivo refundidor): a) un procedimiento ordinario, que, contenido en los arts. 18 C. de c., arts. 31 y 32 LSC y arts. 409 a 419 RRM, es aplicable sólo a los trámites de constitución realizados en soporte papel; b) los trámites de constitución realizados de forma telemática se regirán por el art. 5 RD-ley 13/2010; c) la constitución de la SLNE mediante el procedimiento del DUE se sigue rigiendo por la D.A. Tercera de la LSC; d) la constitución de SRL mediante el procedimiento DUE continúa sujeta al RD 1332/2006.

"Su ámbito objetivo de aplicación coincide con el de la normativa sobre constitución contenida en el C. de c., LSC y RRM, produciendo que supuestos de hecho idénticos tengan consecuencias jurídicas diferentes"

El alcance práctico de la nueva regulación se augura sin grandes cambios, tanto por lo que se refiere al incremento de sociedades creadas como por el hecho de que la mayoría de SRL que se constituyen presentan las características del grupo tres del art. 5 RD-ley (la administración suele conferirse a un Consejo), y éste no introduce modificaciones importantes en relación con el procedimiento ordinario. La repercusión del RD-ley se dejará sentir en otras sociedades, menos frecuentes en la práctica, como son las SRL que por sus características se consideren simplificadas, que efectivamente verán aligerados los requisitos de constitución, y las SRL y SLNE constituidas mediante el sistema CIRCE. Respecto de estas, existe una alta probabilidad de que el uso del DUE desaparezca, porque frente a la rigidez de éste, las normas del RD-ley permiten a las partes una mayor libertad de actuación; además, aquellas sociedades que deseen adoptar estatutos-tipo reglamentarios se verán atraídas por la modalidad de constitución prevista para las SRL “supersimplificadas” del art. 5.Dos RD-ley.
Por las razones que se han ido esgrimiendo, queda clara la valoración negativa que merece el RD-ley 13/2010 en la materia que nos ocupa. Nada justificaba la nueva regulación, ésta se ha hecho de forma defectuosa y ha creado graves problemas de inseguridad jurídica, y además, de su aplicación no se esperan efectos relevantes en el objetivo anunciado por el Gobierno. Estamos ante una forma de legislar, irreflexiva, imprevisora, por otra parte nada excepcional en los últimos años, que no puede compartirse y que demanda un cambio urgente de dirección, en beneficio, sobre todo, de la estabilidad y coherencia de nuestro ordenamiento jurídico.