JAIME CAMPANER MUÑOZ
Abogado Penalista

El pasado día 23 de diciembre de 2.010 entró en vigor la reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio. En estas líneas pretendo destacar y -desde luego- criticar un aspecto nuclear de la expresada reforma: la histórica introducción en España de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sin lugar a dudas, uno de los cambios estructurales más trascendentes desde la transición democrática que, a mi juicio, rompe de una tacada con la teoría del delito confeccionada desde antiguo por la dogmática penal.
Desde la aprobación, en 1.995, del Código Penal vigente, nuestro texto punitivo no ha previsto más que consecuencias accesorias -nunca penas- que el Juez o Tribunal puede imponer, con carácter facultativo, a las personas jurídicas, mas siempre previa declaración de responsabilidad penal de una persona física. Se trata de una previsión, contenida en el artículo 129 C.P., que ha tenido una escasísima aplicación en la práctica de nuestros Tribunales. Por tanto, en España, las personas jurídicas son (y han sido siempre) penalmente irresponsables, atribuyéndose en el artículo 31.1 C.P. la expresada responsabilidad a las personas físicas que las administran.
La Ley objeto de comentario establece una responsabilidad penal directa y autónoma de las personas jurídicas, previendo la imposición de penas gravísimas (algunas de las cuales podrán ser acordadas por el Juez de Instrucción como medida cautelar) que van desde la multa, pasando por la intervención judicial, la suspensión de actividades o la clausura temporal de establecimientos, hasta la mismísima disolución de la persona jurídica (la pena de muerte). Eso sí, adopta un numerus clausus de supuestos para la admisión de responsabilidad penal de la empresa, es decir, opta por un sistema tasado, aunque ciertamente extenso. Así, y entre otros pocos con menos incidencia práctica: la trata de seres humanos, la prostitución, la estafa, las insolvencias, la receptación y otras conductas afines, los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, los delitos contra los derechos de los trabajadores, los delitos contra la ordenación del territorio, los delitos contra el medio ambiente, el tráfico o favorecimiento de drogas tóxicas o estupefacientes, la falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje, el cohecho y el tráfico de influencias.    
Existen dos hipótesis básicas para la apreciación de la responsabilidad penal de una persona jurídica (apartado 1º del artículo 31 bis) y ambas presentan como común denominador la previa comisión de un delito por parte de una persona física:
1ª.- La comisión de un delito por parte de una persona física en quien concurra la condición de representante legal o administrador de hecho o de derecho “en nombre o por cuenta” de la persona jurídica “y en su provecho”.
2ª.- La comisión del delito por parte de una persona física sometida a la autoridad de las personas mencionadas en el párrafo anterior “en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho” de la persona jurídica, cuando le haya sido posible a aquélla la comisión de los hechos por no haberse ejercido sobre la misma “el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso”.

"La Ley objeto de comentario establece una responsabilidad penal directa y autónoma de las personas jurídicas, previendo la imposición de penas gravísimas que van desde la multa hasta la mismísima disolución de la persona jurídica"

Hasta aquí, pudiera pensarse que, en realidad, el modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas instaurado es dependiente o accesorio de la de las personas físicas. Sin embargo, nada más lejos de la realidad a la vista de la redacción de los apartados 2º y 3º del nuevo artículo 31 bis.
Algunas consideraciones elementales, sin ánimo de exhaustividad:
a) Como avanzaba al inicio de las presentes líneas, esta reforma ha roto, sin motivación alguna, con la teoría del delito confeccionada desde antiguo por la dogmática penal; concretamente con el principio de culpabilidad como proscripción de la responsabilidad puramente objetiva.
Es claro que la persona jurídica, en tanto que ficción creada por el Derecho, no actúa por sí misma sino que precisa de la acción de una persona física. Y menos aún actúa con conciencia propia y con sentido de la responsabilidad, precisamente porque tales notas únicamente son predicables de los seres humanos (en este caso, de la persona física que actúa en nombre o por cuenta de la persona jurídica). Si esto es así -que lo es-, se convendrá en que deviene absolutamente diáfana la imposibilidad de efectuar juicio alguno de culpabilidad en el sentido indicado (verificar si en el actuar del sujeto persona jurídica existió, en el plano subjetivo, dolo o imprudencia).
b) Los redactores de la tan traída reforma no han tenido empacho alguno en facilitar la carga de la prueba que -por elementales exigencias constitucionales- incumbe de modo inexcusable a la acusación, lo cual fomentará la relajación de la expresada parte procesal. Siempre habrá un culpable: la persona jurídica.
Se plantean múltiples interrogantes. Por ejemplo, ¿cómo puede declararse en juicio la comisión de un delito por parte de una persona física que se halla ausente si nuestra Ley de Ritos (art. 786.1) impide su enjuiciamiento cuando la pena solicitada por la acusación es superior a dos años de prisión (es decir, casi siempre tratándose de los delitos enumerados supra)?; de ser hallado, ¿se le habrá juzgado en ausencia,  sin posibilidad de defenderse y deberá estar y pasar por lo que disponga una Sentencia generada en un proceso sin las debidas garantías?
c) En íntima conexión con lo apuntado en el apartado anterior, cabe cuestionarse muy seriamente dónde queda el derecho fundamental a la presunción de inocencia de todo acusado en un proceso penal (sea persona física o jurídica).

"La persona jurídica, en tanto que ficción creada por el Derecho, no actúa por sí misma sino que precisa de la acción de una persona física"

Lo cierto es que se cierne una espesa sombra de inconstitucionalidad sobre la regulación del estatuto penal de las personas jurídicas en la reforma objeto de comentario, en cuanto que la misma prevé fórmulas de objetivización de la responsabilidad penal de dichos entes por hechos, en puridad, ajenos.
Y estas fórmulas no son sino presunciones iuris et de iure de responsabilidad penal totalmente vedadas por las más altas instancias jurisdiccionales. Ciertamente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido el establecimiento de presunciones iuris tantum contra el imputado, si bien matizando que ello será admisible siempre y cuando no rebasen los límites razonables en atención a la gravedad del asunto y, sobretodo, se preserve el derecho de defensa. Sin embargo, estas exigencias no parecen cumplirse en la regulación de la nueva responsabilidad penal de las personas jurídicas, toda vez que objetivan su responsabilidad (es decir, presumen su culpabilidad) con base en la mera relación con la persona física y el provecho que puedan haber obtenido aquéllas, o ante la mera imposibilidad de concretar qué persona física habría cometido el delito, o, incluso, ante la simple imposibilidad de dirigir el proceso contra tal persona.
d) Resulta inexplicable y sumamente incoherente que, habiendo optado el legislador por el sistema de transferibilidad de la responsabilidad penal de la persona física a la persona jurídica, se niegue de plano la posibilidad de que, concurriendo en la primera una circunstancia excluyente de la responsabilidad criminal, no le sea transferible a la segunda. Constituye un absurdo que si la persona física que perpetra una conducta típica en nombre o por cuenta de una persona jurídica, y en provecho de ésta, pero amparado por una causa de justificación, singularmente el ejercicio legítimo de un derecho o el cumplimiento de un deber (art. 20.7 C.P.), no cometa delito alguno, mientras que sí se le atribuiría responsabilidad penal a la persona jurídica a pesar de echarse en falta la nota de antijuridicidad en la conducta.
En este contexto, se observa la estocada final al principio de culpabilidad desde el momento en que no sería posible transferir el miedo insuperable de la persona física (art. 20.6 C.P.) a la jurídica, esto es, que a pesar de que a aquélla no le fuera exigible respetar el precepto penal infringido (no le fuera exigible otra conducta) la persona jurídica respondería como si a ella si le fuera exigible, cuando lo cierto es que la acción es única (las personas jurídicas no actúan por sí mismas).  
También resulta inexplicable que no se haya regulado la eventual exclusión de responsabilidad penal de las personas jurídicas, como sí se ha hecho en el derecho comparado del que ha bebido el legislador español. En efecto, en el plano de la antijuricidad, no se han regulado causas de justificación propias ni -como se ha explicado- le son transferibles las concurrentes en las personas físicas.
Mientras que no se han previsto circunstancias agravantes en la graduación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el apartado 4º del artículo 31 bis contiene un catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal que se caracterizan por su carácter ex post facto, echándose en falta la inclusión de una atenuante de análoga significación a las mismas, tal y como ocurre en el caso de las atenuantes reguladas en el art. 21 C.P. para las personas físicas.

"A mi juicio, el legislador no ha sido consciente de que no es suficiente ni suficientemente garantizadora la mera transposición del estatuto procesal de la persona física imputada a la jurídica"

En otro orden de consideraciones, se añade un apartado 2º al artículo 130 del Código Penal. Y, en este punto, de nuevo la propia ley violenta el derecho fundamental a la presunción de inocencia, presumiendo que toda transformación de la empresa es fraudulenta, destinada a eludir su eventual responsabilidad penal. Tal regulación presuntiva –inaudita, por demás, en el moderno derecho penal- no puede sino causar arrolladores efectos perversos, incluyendo éstos daños colaterales a terceros de buena fe (trabajadores, proveedores, accionistas, etc.). Y estos efectos perversos no puede detenerlos, como por ensalmo, el Juez o Tribunal, merced a la cenital cláusula facultativa destinada a una estrambótica moderación del traslado de la pena.
Cuando parecía que la novedosa regulación no podía empeorarse, nos encontramos con que no se atisba en ningún lugar de la reforma previsión procedimental específica alguna en orden a la hasta ahora desconocida intervención de las personas jurídicas como parte procesal imputada o acusada en el procedimiento penal.
 A mi juicio, el legislador no ha sido consciente de que no es suficiente ni suficientemente garantizadora la mera transposición del estatuto procesal de la persona física imputada a la jurídica. Los motivos son obvios y huelga extenderse al respecto en estas reflexiones. Simplemente, a título ejemplificativo, y sin olvidar que la ausencia de mecanismo procedimental específico ya constituye –por sí mismo- un grave problema, se abren múltiples interrogantes: ¿qué persona física puede y/o debe actuar en el proceso (y de qué manera) en nombre de la persona jurídica imputada haciendo valer los pocos y mermados derechos que a ésta le asisten? ¿Es compatible que lo haga, por ejemplo, el administrador único, estando éste también imputado? ¿Y si la línea de defensa del ente pasara por acreditar que el administrador único se excedió en su mandato? ¿Cuál es el límite temporal de las medidas cautelares? A todo lo anterior se une la cuestión de la competencia: ahora delitos cuyo enjuiciamiento venía siendo competencia de los Juzgados de lo Penal, por el criterio de la duración de las penas previstas por nuestro texto punitivo, pasan a ser competencia de las Audiencias Provinciales por mor de la duración de las penas prevenidas para las personas jurídicas. Y como colofón, son nada más ni nada menos que ciudadanos legos, esto es, un Tribunal Jurado quienes ahora deben enjuiciar a las personas jurídicas que supuestamente hayan cometido cohecho y/o tráfico de influencias. A este respecto, tan sólo recordar que el sentido del expresado Tribunal no era sino que los legos valoraran hechos, nunca Derecho. ¿Y qué es la persona jurídica sino una ficción creada por el Derecho?
¿Cómo garantizar, pues, el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías si la reforma ha nacido sin proceso mismo y sin presunción de inocencia?