MATILDE CUENA CASAS
Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid

La intensidad con la que la crisis económica se está produciendo en España pone de relieve que hay planteamientos estructurales en la base de nuestro sistema económico que deben ser revisados. Y uno de ellos es precisamente, a mi juicio, la potencia con la que en nuestro sistema juega el principio de responsabilidad patrimonial universal consagrado en el art. 1.911 del Código Civil: "del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros". Obvio es decir que el elemento responsabilidad es consustancial con la posición de deudor en cuanto no puede existir un deudor en sentido jurídico que no responda de sus obligaciones.  No procede cuestionar dicho principio esencial, sino reflexionar si convendría en determinadas hipótesis mitigar su intensidad, restricciones que ya existen en nuestro ordenamiento jurídico cuando aborda el patrimonio inembargable en la LEC.
En la mayoría de los países de nuestro entorno se ha restringido el principio de responsabilidad patrimonial universal en el marco del procedimiento de insolvencia de persona física. Se trata de la figura del fresh start o discharge. Tal figura significa que una vez ejecutado el patrimonio embargable del deudor persona física de buena fe, el pasivo restante queda exonerado por decisión judicial y sin consentimiento del acreedor. Aunque el deudor obtenga en el futuro nuevos ingresos, éstos no podrán ser utilizados para el pago de deudas anteriores a la declaración de concurso. El deudor puede "volver a empezar", iniciar una nueva actividad empresarial o profesional con la tranquilidad de que los nuevos ingresos que genere podrán ser utilizados para generar más actividad económica y no serán embargados por los acreedores que no consiguieron cobrar en el procedimiento concursal. El pequeño empresario encuentra un estímulo al inicio de una nueva actividad económica, sin que el fracaso de la anterior le condicione su existencia futura. Se trata de una medida fundamentada en razones humanitarias y económicas en cuanto incide en la productividad económica. La figura del la exoneración del pasivo pendiente está pensada fundamentalmente para las personas físicas, pues las personas jurídicas que se liquidan en el procedimiento de insolvencia, se extinguen y también el remanente de la deuda pendiente.

"En la mayoría de los países de nuestro entorno se ha restringido el principio de responsabilidad patrimonial universal en el marco del procedimiento de insolvencia de persona física"

Esta figura no juega en el Derecho español y es la razón básica por la que el concurso de persona física presenta, en plena crisis económica, cifras ridículas¹. Según el art. 178.2 de la Ley Concursal "en los casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos, el deudor quedará responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso". Concluido el proceso sin convenio, la situación del deudor concursado es la misma que al iniciar el  mismo, pues sigue pesando sobre él todo su pasivo pendiente, sin posibilidad alguna de recuperación, habida cuenta del prolongado plazo de prescripción de las acciones.  Sólo si el concurso concluye con la aprobación de un convenio (anticipado o no), cabe una liberación de deudas dentro de los límites que para la quita establece el art. 100 LC en el caso de cumplimiento íntegro del convenio (art. 136 LC). Pero no existe mecanismo liberatorio si el concurso concluye en liquidación, lo que provoca que los acreedores no favorezcan la conclusión del concurso por aprobación del convenio, pues si el mismo no se alcanza, el acreedor no pierde ninguna garantía de su crédito.
La situación es tan absurda como que el deudor, liquidado su patrimonio en el proceso concursal, tendría, de nuevo, obligación legal de declararse en concurso de acreedores (art. 5 LC). Situación perversa en palabras del Magistrado J.M. Fernández Seijo en la mediática sentencia de 26 de octubre de 2010 (Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona), lo que llevaría al deudor a una situación de concurso permanente.  Este déficit del sistema es solventado en la sentencia citada decretándose una liberación de deudas en un concurso de dos personas físicas. Solución razonable desde el punto de vista de lege ferenda, pero contraria a la legalidad vigente, pues no hay base legal para llegar a tal efecto. Soy partidaria de la adopción de un sistema de exoneración de deudas y comparto las consideraciones hechas en la sentencia sobre lo absurdo del sistema vigente, pero no comparto el modus operandi, puesto que violenta los pilares básicos del Estado de Derecho: es el legislador el que tiene que actuar y no el poder judicial.  Lo grave es que el legislador no actúe. Y no lo ha hecho en el Anteproyecto de reforma de la Ley Concursal recientemente aprobado el 17 de diciembre de 2010.
Al margen de que la actuación indiscriminada del principio de responsabilidad patrimonial universal hace inútil para la persona física el procedimiento concursal², hay que resaltar que tiene además un importante papel en la economía en general. Establecer un sistema de exoneración de deudas constituye una medida de política económica. La vigencia incondicional de tal principio está amputando la iniciativa empresarial en nuestro país. Si un empresario arriesga, puede perder todo lo que tiene y lo que tenga en el futuro. Dada la responsabilidad limitada que se logra a través del fenómeno societario, la concesión de crédito a SRL o SA debe ir siempre acompañada de una persona física detrás que arriesga todo su patrimonio. Con este planteamiento es lógico que la iniciativa empresarial y la actividad económica se ralenticen y con ella la creación de puestos de trabajo. Éste uno de los factores, entre otros, que están impidiendo que España salga de la crisis en que estamos inmersos.

"No existe mecanismo liberatorio si el concurso concluye en liquidación, lo que provoca que los acreedores no favorezcan la conclusión del concurso por aprobación del convenio, pues si el mismo no se alcanza, el acreedor no pierde ninguna garantía de su crédito"

Este efecto ha sido tenido en cuenta en USA, donde la figura del fresh start data de 1898.  Allí es claro el estímulo del espíritu emprendedor y constituye uno de los fundamentos del establecimiento de esta figura así como de las denominadas exemptions o bienes inembargables. Aún siendo la normativa en materia de insolvencia una ley federal, las normas sobre exemptions son distintas en cada Estado. Resulta llamativo que los Estados con un nivel más alto de bienes inembargables (por ejemplo, Arkansas, Florida, Iowa, entre otros, consideran inembargable la vivienda familiar) el numero de propietarios que tiene su propio negocio es un 35% superior respecto de Estados en los que no existe tal nivel de protección³.
La regulación estadounidense constituye una manifestación de una filosofía que impregna todo su sistema económico. Se parte de la idea -lógica- de que cuanta mayor actividad económica exista, mas fuerte es la economía. Es éste un principio económico obvio. Toda la regulación americana tiende a alentar el espíritu emprendedor de sus ciudadanos con la idea de que pueden tener éxito, crear empleo, pagar impuestos, lo cual contribuye a mejorar la economía. En tal proceso se asume por el sistema que es posible que alguno de tales emprendedores fracase. Esta idea se sustenta sobre la base de un generoso mercado crediticio y se ve complementado por un sistema que alienta el riesgo protegiendo también frente al fracaso, mostrando una sorprendente indulgencia frente al deudor que incumple sus obligaciones. 
La existencia de un expediente de liberación de deudas tiene un efecto secundario importantísimo en la medida en que supone un freno indudable a la concesión abusiva de crédito. De hecho, una de sus justificaciones es precisamente trasladar el control en la concesión de crédito al acreedor, evitando un endeudamiento irresponsable del deudor.  Y es que no hay que perder de vista que el abuso en la concesión de crédito que está en la base de la actual crisis financiera viene, a mi juicio, estimulado por la amplitud del ámbito de responsabilidad del deudor. En USA ésta ha tenido lugar en el terreno hipotecario, que es precisamente donde no juega el sistema de "la segunda oportunidad". Si el acreedor conoce que en determinadas circunstancias el deudor puede ser judicialmente exonerado del pago de la deuda, el acreedor empleará una mayor diligencia en la concesión de crédito. El razonamiento es claro: un discharge y un nivel alto de patrimonio inembargable controla el sobreendeudamiento del consumidor frente a un agresivo mercado crediticio que pretende fomentarlo dejando sin margen de maniobra al consumidor frente a situaciones que no puede controlar (enfermedades, paro, divorcio, muerte de un cónyuge, nacimiento imprevisto de hijos, obligación inesperada de prestar apoyo a personas mayores o discapacitadas). Lo que no es admisible es que ante situaciones que el deudor no puede controlar y que nos pueden afectar a todos en cualquier momento de nuestra vida, la respuesta del Derecho sea la condena a la exclusión social.

"La regulación estadounidense constituye una manifestación de una filosofía que impregna todo su sistema económico. Se parte de la idea de que cuanta mayor actividad económica exista, mas fuerte es la economía"

La duda sobre el impacto sobre el mercado crediticio de un expediente de liberación de deudas es lo que, a mi juicio, está frenando la adopción de esta medida en España y, sobre todo, el temor al abuso por parte del consumidor. Evaluando la experiencia americana, no se puede valorar en qué medida el crédito se ha encarecido por consecuencia del discharge, dado que éste se estableció en 1898. Sin embargo, el sistema crediticio americano presenta la particularidad de seguir el sistema de credit score. Cada deudor tiene un ranking de endeudamiento en función de su riesgo, por lo que el encarecimiento del crédito allí no es general, sino a medida. En USA tienen claro el hecho de que un solicitante de crédito presente cierto riesgo no necesariamente implica que no conviene otorgarle financiación. Un cliente de una entidad que se financia con tarjeta de crédito y que es "cliente con riesgo", es más rentable que uno que no es para nada arriesgado, pero que nunca se financia con tarjeta. Las personas que salen de un proceso de insolvencia, obtienen financiación, más cara, pero la obtienen. Buena prueba de lo dicho es que la rentabilidad de las compañías de las tarjetas de crédito se ha incrementado progresivamente. Por lo tanto, una limitación al principio de responsabilidad patrimonial no tiene por qué conllevar necesariamente un encarecimiento del crédito, sino que a lo mejor es preciso un cambio de sistema y que el crédito sea caro para aquellos clientes que presentan mayor riesgo y no para todos. En cuanto al temor al abuso por parte del consumidor, la reforma del sistema americano en 2005 restringiendo el acceso al discharge no ha supuesto una reducción en el número de concursos del consumidor.
No trato con este razonamiento de importar sin más el modelo estadounidense, sino que me limito a exponer a grandes rasgos un sistema del que podemos tomar nota sobre algunos aspectos estructurales, un cambio de mentalidad que considero necesario en España. El pasivo pendiente procedente de una actividad anterior puede suponer un lastre que le amputa la iniciativa empresarial y condena al deudor a la exclusión social. En el ámbito de la Unión Europea ya se está planteando un enfoque de este problema a escala comunitaria, tal y como se ha puesto de manifiesto en el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre "el crédito y la exclusión social en la sociedad de la abundancia" de 16 de febrero de 2008, en donde se propugna una limitación de la responsabilidad patrimonial del deudor persona física como medida comunitaria para el tratamiento del sobreendeudamiento de los particulares.
A mi juicio, la implantación en España de un sistema de exoneración de deudas puede llevarse a cabo desde la vigente Ley Concursal, sin necesidad de crear una normativa ad hoc para los consumidores. La necesidad de este remedio no se evidencia solo en los consumidores, sino también en los empresarios individuales. De hecho, en Italia, esta medida sólo está prevista para empresarios, únicos que pueden acudir al procedimiento de insolvencia. El criterio decisivo debe ser el tener la consideración de persona física, ya sea empresario o consumidor. Se trata de evitar la exclusión social y son las personas físicas las que presentan este riesgo y ello al margen de cómo se ganen la vida.
En el marco legal actualmente vigente, el administrador concursal y el juez mercantil deben ser los encargados de evaluar si el deudor puede beneficiarse de una exoneración del pasivo pendiente, teniendo en cuenta que el sujeto pasivo de esta medida debe ser siempre el deudor de buena fe, consecuencia de un sobreendeudamiento pasivo, es decir, cuya insolvencia sea consecuencia de actos ajenos a la voluntad del deudor (divorcios, enfermedades, paro). De hecho, estas circunstancias son ya tenidas en cuenta por nuestro legislador, por ejemplo, en el art. 11 de la Ley de venta a plazos de bienes muebles. Así mismo, es necesario que el deudor no haya incumplido sus deberes básicos como concursado: distraer activo, incluir pasivos inexistentes, deber de solicitar el concurso, que no se haya beneficiado de otra liberación del pasivo pendiente en los últimos 10 años, que no haya sido condenado por sentencia firme por delito contra el patrimonio, por ejemplo.

"A mi juicio, la implantación en España de un sistema de exoneración de deudas puede llevarse a cabo desde la vigente Ley Concursal, sin necesidad de crear una normativa ad hoc para los consumidores"

Al margen de estos requisitos de orden subjetivo a valorar en cada caso concreto por la administración concursal y definitivamente por el Juez Mercantil, no todas las deudas deben de ser exoneradas. Por supuesto, no lo serán las garantizadas con derechos reales, alimentos, ni aquellas otras que se hayan generado para la educación del deudor. Es preciso hacer un juicio de previsibilidad acerca de las posibilidades que tiene el deudor de remontar con un plan de pagos.
Un sistema de exoneración de deudas debe ir necesariamente acompañado de medidas que potencien la educación del consumidor. En los últimos años hemos asistido a un cambio de mentalidad del consumidor que accede a bienes no esenciales a través del sobreendeudamiento, algo que no sucedía antes. Si una familia no tenía presupuesto para salir de vacaciones, directamente no salía. Hoy pide un crédito y se va. Es precisa la educación financiera de los consumidores como medida de protección. El consumidor no debe acceder a todo tipo de bienes y servicios a través del crédito. Es preciso educar en una política de ahorro, lo cual debe ser también estimulado desde el propio sistema, particularmente el fiscal que, en la actualidad, penaliza el ahorro y la inversión.
En definitiva, creo que es preciso un cambio en este terreno y que las presiones del sistema financiero o de la judicatura que teme un "efecto llamada", no pueden frenar una medida de esta naturaleza. Hay que legislar ya, pero hay que legislar bien: de lo contrario, seguiremos asistiendo estupefactos a actuaciones judiciales que suplen la tarea del legislador. Y eso es muy grave en un Estado de Derecho.

¹ En el tercer trimestre de 2010, en plena crisis económica y habiendo alcanzado los cuatro millones de parados, de un total de 1.127 concursos, sólo 220 lo fueron de persona física con y sin actividad empresarial. Por lo tanto, el 20 por ciento. Si lo comparamos con lo que ocurre en USA, el dato es sorprendente. Allí, en el año 2010, de 1,593,081 insolvencias, 1,536,799 lo fueron de insolvencia del consumidor, es decir, el 96.47 %. Sólo 56.282 empresas se declararon en insolvencia. 
² Cfr. mi trabajo Deficiencias de la Ley Concursal ante la insolvencia de la persona física. Revista Aranzadi Doctrinal nº 7/2009. www. westlaw.es BIB 2009/1476.
³ White, M, Bankruptcy and small Business www.cato.org/pubs/regulation/regv24n2/white.pdf y Fan Wei y White, M, Personal Bankruptcy and the level of entrepenurial activity, Journal of Law and Economics 46.2 (2003): 543-567. LegalTrac. Web. 22 June 2010).