MANUEL ATIENZA
Catedrático de filosofía del Derecho en la Universidad de Alicante

¿Más allá de la ley?

El Derecho, obviamente, es un fenómeno autoritativo y ello quiere decir que, en su ámbito, los argumentos de autoridad juegan un papel esencial: no es sólo que su uso (apropiado) no constituya ninguna falacia, sino que los argumentos más fuertes que tienen  a su disposición los juristas prácticos son normalmente los que se basan en la autoridad (del legislador, de los jueces superiores, etc.); es más, apartarse de la autoridad (no hacer caso de los argumentos de autoridad que se aplican a la situación) es un serio motivo de crítica de la decisión de un órgano público e incluso, en ciertos casos, puede constituir un delito.

"Al interpretar un texto, el jurista –el juez- debe procurar obtener la mayor satisfacción posible de los valores y propósitos que caracterizan una determinada práctica jurídica"

Pero el Derecho no es sólo eso. Como escribió Jhering, al comienzo de La lucha por el Derecho,  “el Derecho es una idea práctica, es decir, indica un fin”, y a esa famosa fórmula habría que añadir hoy –en el contexto de los Estados democráticos- que los fines del Derecho no están por completo librados al arbitrio de las autoridades, ni son tampoco simplemente las “condiciones de vida de la sociedad” de las que hablaba el gran iusfilósofo: existen ciertos valores, plasmados en derechos fundamentales, que suponen un límite a lo establecido por cualquier autoridad (incluido, como es obvio, el legislador). Esa doble naturaleza del Derecho (autoritativa y valorativa) es fundamental para comprender el fenómeno de la interpretación. La existencia de textos autoritativos es lo que hace que la interpretación tenga tanta importancia en el Derecho (a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en la moral); es lo que permite –digamos- contestar a la pregunta de por qué interpretar. Pero la finalidad última de la interpretación, el para qué interpretar, se contesta de otra manera; al interpretar un texto, el jurista –el juez- debe procurar obtener la mayor satisfacción posible de los valores y propósitos que caracterizan una determinada práctica jurídica.

Las decisiones de la Audiencia Provincial de Navarra
Traigo esto a propósito de dos conocidas resoluciones procedentes de dos secciones de una misma Audiencia Provincial, la de Navarra, que resolvieron de manera básicamente antagónica dos recursos que planteaban una misma cuestión jurídica. Como se sabe, se trataba de un crédito hipotecario suscrito con una entidad bancaria por una cantidad algo inferior al valor de tasación. Al poco tiempo (como consecuencia de la crisis económica), el prestatario deja de pagar las cuotas, se inicia un proceso hipotecario contra él y del mismo resulta que el banco se adjudica la casa, pero por un precio muy inferior al de la tasación inicial y que no cubre toda la deuda. El banco solicita entonces que se prosiga con la ejecución por la cantidad no cubierta por la subasta y el juzgado de primera instancia lo deniega. Contra esta resolución, el banco interpone recurso ante la Audiencia.

"El Derecho en su conjunto es aproximadamente justo, en el sentido de que la mayoría de las normas constitucionales lo son y en el de que los jueces pueden, en la mayor parte de las ocasiones, encontrar una respuesta justa y conforme al Derecho (correcta) a los casos que han de decidir"

Pues bien, el que llega a la sección segunda resulta desestimado, esto es, la Audiencia confirma la resolución del juzgado consistente en dar por saldada la deuda. A efectos de justificar su decisión, la Sección examina dos posibles argumentos. Uno consiste en recurrir a la figura del abuso de derecho (como lo había hecho el juzgado), pero en seguida lo descarta: “en definitiva, la ley procesal permite a la parte ejecutante que se continúe la ejecución respecto de otros bienes del ejecutado”. El otro argumento, el que le sirve para apoyar su decisión, es el siguiente. El banco afirma que el valor real de la casa es inferior a la deuda reclamada. Para probarlo, la entidad financiera había aportado una nueva tasación, pero la Audiencia no había aceptado ese documento en un Auto “que no fue recurrido y por lo tanto es firme”. De manera que la Audiencia (su sección segunda) considera que el valor de la casa es el que figura en la escritura del préstamo con garantía hipotecaria: “no consta en las actuaciones otro valor de tasación de la finca”, y al figurar en las cláusulas del contrato, ello constituye “un acto propio, del propio banco”. Hay además un tercer argumento, pero al que la propia Audiencia atribuye un valor más bien moral que jurídico: la situación no supone un abuso de derecho, pero es “moralmente rechazable” que el banco alegue que ha habido una pérdida de valor de la finca, pues ello se habría debido a la crisis económica motivada por “la mala gestión del sistema financiero”; no quiere decir ello –aclara el auto de la Audiencia- que el banco en cuestión sea “el causante de la crisis económica”, pero no puede desconocerse “su condición de entidad bancaria y por lo tanto integrante del sistema financiero”.

"El concepto de autonomía – de independencia- judicial tiene un carácter funcional; el juez no debe ser 'independiente' con respecto al Derecho, sino en relación con los 'factores ajenos al Derecho mismo'"

El recurso que se interpuso ante la sección tercera tuvo una suerte bien distinta. Los magistrados entendieron que se trataba de un caso claro y que debía resolverse en el sentido de anular el auto del juzgado: argumentaron que había un artículo de la Ley de enjuiciamiento civil en el que el supuesto tenía un “perfecto encaje” (el 579, en relación con el 1911 del Código civil) y eso hacía que no pudiera aceptarse tampoco la figura del abuso de derecho; a favor de esto último citan numerosas sentencias del Tribunal Supremo. Pero además (viene a ser el pendant  del tercer argumento de la otra sección), los jueces de esta sección tercera señalan que, dada la evidencia del caso, “no alcanzan a comprenderse las razones por las cuales el Juez ‘a quo’ eludió la aplicación (…) de la preceptiva mencionada”. De hecho, antes de la motivación propiamente dicha, habían hecho una especie de declaración previa en la que señalaban lo siguiente: “[L]a Sala considera oportuno recordar que el art. 117. 1 de la Constitución establece las notas que conforman el estatuto esencial del Juez constitucional, cuando regula los requisitos básicos atribuidos a todos quienes ejercen funciones jurisdiccionales tales como, entre otros, la independencia y la sumisión a la ley; y es que el juez ha de estar sometido en el ejercicio de la potestad jurisdiccional a las leyes aprobadas por los órganos legislativos, al conjunto del ordenamiento jurídico, como expresión de la soberanía nacional(…) en razón y como contrapeso de la independencia que adorna el ejercicio de su función de juzgar, debiendo tenerse muy en cuenta que ésta, junto con la garantía de inamovilidad, no se  atribuyen al juez en sí, sino atendiendo a la función que el mismo desempeña al servicio de la sociedad, lo que se plasma en esa libertad de enjuiciamiento propia de la independencia pero con el consiguiente sometimiento a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”.

Autoridad del Derecho e independencia judicial
Cuando se habla de autoridades se suele distinguir entre autoridades teóricas y prácticas. La del Derecho es, obviamente, una autoridad práctica, que plantea un complejo problema de justificación. Reconocer la autoridad práctica de X significa reconocer que el hecho de que X, en las circunstancias C, nos haya ordenado realizar H es una razón para, cuando se dan las circunstancias C, realizar H. Y el problema de justificación se plantea porque el hecho de postergar nuestro juicio al de otros parece significar renunciar a nuestra autonomía que es, precisamente, lo que nos caracteriza como entes morales. ¿Está entonces justificado –moralmente justificado- obedecer al Derecho?

"El valor moral fundamental que se protege con el principio de legalidad, con el  rule of law (la otra cara de la independencia judicial) no es otro que el de la autonomía de los individuos"

No es, naturalmente, posible entrar aquí en detalles sobre esta clásica y espinosa cuestión, pero yo creo que hay buenas razones para pensar que no puede justificarse la existencia de una obligación general (de carácter moral) de obedecer al Derecho, aunque se trate de un Derecho democrático; lo cual, por cierto, es compatible con reconocer que, por ejemplo, el Estado está legitimado (sin tener por ello un derecho en sentido estricto, esto es, sin implicar tampoco, en el otro lado de la relación, una obligación ) para establecer cierto tipo de directivas y usar la fuerza para asegurar su cumplimiento. Esto, sin embargo, vale, en mi opinión,  para los ciudadanos en general, pero no para los jueces y los órganos públicos, respecto de los cuales, sí que parece acertado hablar de una obligación general o cuasi-general de obedecer al Derecho, al menos en relación con ciertos sistemas jurídicos. 
Una de las razones para pensar así es que puede sostenerse que, en los Estados que llamamos constitucionales, el Derecho en su conjunto es aproximadamente justo, en el sentido de que la mayoría de las normas constitucionales lo son y en el de que los jueces pueden, si no siempre al menos en la mayor parte de las ocasiones, encontrar una respuesta justa y conforme al Derecho (correcta) a los casos que han de decidir. Dada además la función que ellos cumplen en el mantenimiento de ese sistema aproximadamente justo, ello significa que la obligación moral de aplicar su sistema jurídico puede alcanzar incluso a los supuestos en los que seguir el Derecho puede llevar a algún apartamiento (siempre, claro, que no sea un apartamiento radical) de lo que sería la solución perfectamente justa.

"Los jueces pueden ir más allá del Derecho, pero no pueden ir contra el Derecho, no pueden sustituir el gobierno de las normas por el gobierno de los hombres"

Y otra razón (vinculada con esto último), es la manera como debe entenderse la autonomía –la independencia- de los jueces; algo a lo que aludía la “declaración previa” de la sección tercera de la Audiencia de Navarra. Pues, en efecto, la noción de autonomía, de juicio independiente, tiene un significado muy diferente cuando se refiere a los individuos o cuando sus destinatarios son los jueces. El concepto de autonomía – de independencia- judicial tiene un carácter funcional: lo que se está protegiendo con ello no es la autonomía del juez como individuo, como persona moral, sino –como dice el art. 1 del Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial- “el derecho [de los ciudadanos] a ser juzgados con parámetros jurídicos, como forma de evitar la arbitrariedad y de realizar los valores constitucionales y salvaguardar los derechos fundamentales”; el juez no debe ser “independiente” con respecto al Derecho, sino en relación con los “factores ajenos al Derecho mismo” (art. 2 del mismo Código). Precisamente, si los jueces pudiesen tomar sus decisiones apartándose del Derecho, entonces faltaría un presupuesto necesario para que los individuos puedan ser autónomos. Como recientemente ha señalado Francisco Laporta con particular elocuencia¹, el valor moral fundamental que se protege con el principio de legalidad, con el  rule of law (la otra cara de la independencia judicial) no es otro que el de la autonomía de los individuos.

Entre el formalismo y el activismo judicial
Ahora bien, el que los jueces no puedan tomar sus decisiones apartándose de lo que establece el Derecho (eso es lo que significa el principio de independencia) no supone, obviamente, que deban considerarse esclavos de las palabras de la ley o que deban renunciar a jugar un rol activo en la conformación del Derecho. Como dice el mismo Código de Ética Judicial (art. 40): “El juez debe sentirse vinculado no sólo por el texto de las normas vigentes, sino también por las razones en las que ellas se fundamentan”. Es decir, tanto por las reglas como por los principios. Y esto constituye, precisamente, el principal antídoto frente al formalismo: los jueces no pueden desentenderse de los valores jurídicos y deben, por ello, procurar hacer justicia por medio del Derecho. Pero  tienen que reconocer también que su poder (legítimo) para lograrlo es limitado y que, en consecuencia, hay ocasiones en que no pueden tomar ciertas decisiones que estaría justificado tomar si fueran simples ciudadanos y no desempeñaran el rol institucional que desempeñan. Esa necesidad de auto-restricción es el principal antídoto frente al activismo. Los jueces deben, por lo tanto, evitar tanto el formalismo como el activismo, precisamente porque deben conjugar la dimensión autoritativa del Derecho con la valorativa. O, dicho todavía de otra manera, pueden ir más allá del Derecho, en cuanto contribuyen a desarrollarlo aunque, naturalmente, no de cualquier manera, sino según criterios de coherencia; pero no pueden ir contra el Derecho, no pueden sustituir el gobierno de las normas por el gobierno de los hombres. Ni que decir tiene que este ejercicio de equilibrio no siempre es fácil de lograr.

"El abuso de derecho es una técnica que podrían –deberían- utilizar los jueces para evitar, algunos resultados que son manifiesta e insoportablemente injustos y que, en consecuencia, producen en el prestatario 'un daño excesivo o anormal'. No se trata de considerar como abuso de derecho cualquier supuesto"

Las decisiones de la Audiencia y el abuso de derecho
Volvamos entonces a los dos autos de la Audiencia de Navarra y tratemos de verlos, de enjuiciarlos, a la luz de lo anterior.
La decisión tomada por la sección segunda viene a significar que, con la devolución al banco del piso hipotecado, la deuda queda saldada, lo cual parece (le ha parecido a mucha gente) una resolución justa: una forma, diríamos, más o menos equitativa de repartir el daño producido  por la crisis entre las entidades financieras y los particulares. ¿Pero está bien justificada –motivada jurídicamente- por los jueces esa decisión? Me temo que no. El último de los argumentos –el que apela a la moral- no pasa de ser un desahogo emocional, que no aporta fuerza alguna a la decisión: si el banco –como reconoció la sección- no era culpable de la crisis, entonces no tiene mucho sentido atribuirle una especie de responsabilidad objetiva por el hecho de pertenecer al sistema financiero en su conjunto; pero además, lleva a una contradicción, pues presupone precisamente lo contrario de lo que la sección parece haber aceptado para que pueda funcionar su anterior argumento: que ha habido una pérdida de valor de la finca. Y es que el argumento central, el segundo, constituye realmente una muestra de formalismo jurídico que se hace muy difícil de aceptar: en lugar de buenas razones, el tribunal parece haber construido simplemente una ficción. Y al basar en eso la decisión (en la ficción de que el valor de la casa es el que figuraba en la escritura del préstamo con garantía hipotecaria), se hace además difícil o imposible que la ratio decidendi  de la resolución pueda servir para otros casos, pueda universalizarse: para impedirlo, bastaría con probar que el valor de tasación de la casa ha cambiado.

"La racionalidad jurídica es limitada. Los límites no son caprichosos, sino que están al servicio de  valores de gran importancia"

¿Quiere ello decir que la solución jurídicamente correcta es la otra, la de la sección tercera? Tengo algunas dudas al respecto. Yo creo que el tribunal hizo bien en subrayar la obligación del juez de someterse al ordenamiento jurídico (a la autoridad) y el valor que eso implica. Pero no veo muy claro que tuviera razón al descartar radicalmente, como también lo hizo la otra sección, que pudiera aplicarse al caso la figura del abuso de derecho. Entendió que era así, fundamentalmente, porque había un precepto claro que se aplicaba a la situación, pero esa circunstancia no excluye que pueda hablarse de abuso de derecho, sino que constituye más bien un presupuesto para ello. El abuso de derecho se plantea cuando existe un supuesto de laguna axiológica, un caso resuelto por las reglas del sistema, pero de manera contraria a los principios, a las razones subyacentes a las reglas. Como se sabe, es una figura introducida en nuestro Derecho por el Tribunal Supremo, como una técnica para evitar –podríamos decir- que, en ciertos casos, el Derecho se distancie de la justicia. Su forma de operar es ésta: una conducta que en principio (según una interpretación puramente literal) estaría permitida (constituiría el ejercicio de un derecho) pasa a estar prohibida (a considerarse abusiva) si hay buenas razones para pensar que actuar así no obedece a otra finalidad que la de causar un daño a otro o en todo caso no obedece a ningún fin serio o legítimo, o bien (aunque no exista esa intencionalidad) si produce un daño excesivo o anormal².
No estoy afirmando que en ese caso (o en el otro, en el resuelto por la sección segunda) se daban esas circunstancias del abuso del derecho: o sea, que se podía hablar de un daño excesivo o anormal. Y, desde luego, no creo que la figura de la dación en pago pueda introducirse en nuestro Derecho a través de la jurisdicción; en el caso de que estuviera justificado hacerlo, la única vía posible (que no cuestionaría la autoridad del Derecho) sería la legislativa. Lo que pretendo decir es que el abuso de derecho es una técnica que podrían –deberían- utilizar los jueces para evitar, en determinados supuestos de préstamos con garantía hipotecaria, algunos resultados que son manifiesta e insoportablemente injustos y que, en consecuencia, producen en el prestatario “un daño excesivo o anormal”. No se trata, por tanto, de considerar como abuso de derecho cualquier supuesto en que se prosigue un proceso de ejecución hipotecaria después de que el banco prestamista se ha quedado ya con el bien hipotecado, sino cuando se dan además una serie de circunstancias adicionales (que justifiquen hablar de “daño excesivo o anormal”), y que los jueces deberían determinar de manera razonable: esforzándose por dar sentido tanto a la dimensión autoritativa como a la valorativa del Derecho³.
La racionalidad jurídica –como todas las racionalidades- es limitada. Hay ocasiones en que esos límites impiden que se pueda dar una solución plenamente justa a determinadas cuestiones. Pero no debe olvidarse tampoco que esos límites no son caprichosos, sino que están al servicio de  valores de gran importancia. Y, por lo demás, dentro de esos límites, es mucho lo que la técnica jurídica bien entendida, al servicio de la justicia, permite lograr a un buen jurista.

¹ Francisco Laporta, El imperio de la ley. Una visión actual, Ed. Trotta, Madrid, 2007.
² El abuso del derecho sería una de las figuras que integran lo que, en un libro escrito con Juan Ruiz Manero, hemos llamado “ilícitos atípicos”: Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Ilícitos atípicos. Sobre el abuso del derecho, el fraude de ley y la desviación de poder, Trotta, Madrid, 
³ Me satisface comprobar que si –como espero- le he entendido bien, mi propuesta está en la misma línea de lo sostenido por Segismundo Álvarez en su artículo “Las ejecuciones hipotecarias en el contexto de la crisis”, publicado en el anterior número de esta revista.