JOSE MARÍA MIQUEL GONZÁLEZ
Catedrático Emérito de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Madrid

La propiedad es el punto de referencia de los intercambios económicos. Tanto desde un punto de vista de un análisis económico del Derecho como desde una perspectiva sociológica funcional se destaca la importancia de las reglas de asignación de recursos y la existencia a tal efecto  de un código binario consistente en distinguir entre tener y no tener como referencia obligada de todos los intercambios patrimoniales.
En efecto, las reglas que regulan la adquisición de la propiedad son esenciales desde el punto de vista de adquirentes, transmitentes, subadquirentes, acreedores con garantía real o titulares de créditos privilegiados, pero también desde la óptica de los simples acreedores de transmitente y adquirente, porque la responsabilidad patrimonial de estos últimos está constituida por todos sus bienes (art. 1911). Así se explica que muchas de las disputas en torno a la  adquisición de la propiedad se desenvuelvan en el marco de las tercerías de dominio, es decir, en conflictos que enfrentan casi siempre a los acreedores del transmitente con el adquirente. Otro grupo de casos está constituido por los conflictos entre adquirentes de un mismo un vendedor, muchas veces a consecuencia de un procedimiento de apremio.

"El valor de la inscripción, en cuanto a la adquisición de la propiedad, no desenvuelve su eficacia en el plano de las reglas primarias, sino tan sólo, y en  ciertas ocasiones, en  un plano  que puede considerarse corrector de ellas"

En el ordenamiento jurídico español, sin embargo, las reglas que rigen las adquisiciones de la propiedad inmobiliaria revisten cierta complejidad, porque han de tenerse en cuenta reglas que podemos llamar primarias o generales, aunque con reservas, representadas sobre todo por el artículo 609 del Código Civil, y reglas derivadas de la intervención del Registro de la Propiedad. Esta es una peculiaridad de nuestro Derecho que debe ser tenida muy en cuenta para resolver los conflictos sobre la adquisición de la propiedad inmobiliaria.
El valor de la inscripción, en cuanto a la adquisición de la propiedad, no desenvuelve su eficacia en el plano de las reglas primarias, sino tan sólo, y en  ciertas ocasiones, en  un plano  que puede considerarse corrector de ellas.
Esta es una perspectiva esencial desde la que debe abordarse el estudio de la adquisición de la propiedad inmobiliaria en el Derecho español: distinguiendo dos planos. Existe un primer plano en el que hay unas reglas básicas con arreglo a las que se adquiere la propiedad y después, otro plano, en el que aquellas reglas son confirmadas, completadas, suplidas o corregidas.

"Me parece confusa, incluso contradictoria, la idea de que exista una propiedad que no sea oponible a terceros"

Cuando esta distinción de planos no se hace, tropezamos con ciertas afirmaciones ya antiguas y bastante paradójicas, pero hoy bastante corrientes en un sector doctrinal, como las que sostienen la existencia de una propiedad inter partes (entre comprador y vendedor, por ejemplo) y otra propiedad eficaz erga omnes  o respecto de terceros, que dependería de su inscripción en el Registro, pero sin matizar quiénes sean estos terceros. También me parece confusa, incluso contradictoria, la idea de que exista una propiedad que no sea oponible a terceros.
Es cierto que la Historia acarrea materiales poco coherentes con el sistema en su conjunto. Así la Ley Hipotecaria habla constantemente de inscripción de títulos, cuando en nuestro Ordenamiento jurídico, el título, en sentido material,  sólo es una parte del supuesto de hecho normativo que la ley exige para la adquisición (artículo 609 CC). Esto ha sugerido diversas ideas. Una, que la Ley Hipotecaria prescinda de la tradición, otra, que la Ley Hipotecaria presuponga que la escritura pública, además de ser el título formal necesario para la inscripción,  siempre contenga no sólo el título en sentido material, sino también  la tradición.
Todo ello conduce a ciertos equívocos sobre  nuestro sistema de adquisición de la propiedad inmobiliaria y a que hayan  subsistido algunas cuestiones sin clara solución. Tales cuestiones hacen referencia, por ejemplo, a la tradición instrumental, a los supuestos de doble venta, y al valor de la inscripción o, si se prefiere, al de la falta de inscripción.

"La idea de que la propiedad no inscrita solo sea una propiedad inter partes empieza ya a quebrar, porque ciertos efectos reales (tercería de dominio) no dependen de la inscripción respecto de ciertos terceros: los acreedores"

Tradicionalmente y a partir de las palabras de la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria  de 1944 se sostiene que la inscripción, por regla general, no es constitutiva, exceptuándose algunos derechos, como el de hipoteca. Esto significa, por tanto, que los derechos reales existen también fuera del Registro y que la inscripción los declara y les confiere publicidad.  Todo ello sin perjuicio de la protección de terceros especialmente cualificados ( art. 34 LH).
Frente a esta tesis dominante, algunos hipotecaristas  sostienen que la inscripción es configuradora de derechos reales, o constitutiva respecto de terceros.
Se vuelve así a la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria  de 1861, con su clásica distinción de propiedad inter partes y frente a tercero ¿Pero qué es una propiedad inter partes? Por un lado, parece una contradicción llamar propiedad a lo que sólo despliegue efectos inter partes. Por otro, provoca confusión y ambigüedad hablar de eficacia frente a terceros  o erga omnes sin una precisión o distinción ulterior entre los diversos terceros.
Propiedad inter partes podría querer decir varias cosas. Ante todo que el contrato traslativo es válido y como tal fuente de obligaciones entre las partes, aunque no exista inscripción. Esto hoy parece claro y nadie lo discute; pero si la eficacia erga omnes solamente se obtuviera por la inscripción, la inscripción sería constitutiva del derecho real, porque los efectos inter partes no son efectos propios de los derechos reales. Se trata, en cualquier caso, de una manera de expresarse muy poco respetuosa con los conceptos que generalmente admitimos y por ello inductora de graves confusiones.
Podría querer decir también que el riesgo es para el comprador desde la celebración del contrato, porque res perit domino, pero esto sería propio de un sistema de transmisión por el mero título o contrato traslativo, en el que el comprador es propietario desde la celebración del contrato. La regla del artículo 1138.2 del Code Civil francés relaciona ambos temas. Si fuera  esto lo que se quisiera decir con la expresión propiedad inter partes, se trataría de una tosca confusión entre periculum rei y periculum obligationis.

"De afirmar que la propiedad no inscrita solamente es una propiedad inter partes, hemos pasado a afirmar que una propiedad no inscrita sólo es ineficaz respecto de los terceros que hayan cumplido los requisitos de una adquisición a non domino en toda regla"

Podría querer decir también que la propiedad inter partes produce  efectos entre las partes y sus respectivos acreedores. Es decir, penetraríamos ya en el terreno de los terceros. La falta de inscripción, en efecto, no impide al comprador, al que se le haya entregado el inmueble, ejercitar una tercería de dominio para levantar un embargo practicado contra el vendedor que continúe siendo titular registral. Por tanto, la idea de que la propiedad no inscrita solo sea una propiedad inter partes empieza ya a quebrar, porque ciertos efectos reales (tercería de dominio) no dependen de la inscripción respecto de ciertos terceros: los acreedores. La eficacia de la propiedad no inscrita  ni siquiera cede ante los acreedores una vez anotado el embargo. Un propietario no inscrito puede levantar un embargo decretado contra su transmitente con prueba de su adquisición anterior, aunque no esté inscrita. Damos ya un paso adelante y ciertos terceros que han conseguido una afección sobre un bien concreto del deudor y que la han hecho constar en el Registro, son alcanzados por el propietario no inscrito. Aquí salimos claramente del ámbito de las relaciones inter partes y prevalece un derecho no inscrito frente a uno anotado. En este sentido pueden verse las SSTS 18 abril 1998,14 junio 1996, 10 mayo 1994, y otras muchas. 
Finalmente nos hemos de preguntar si esa expresión propiedad inter partes, a pesar de su tenor literal, alcanza también a algún tercer adquirente y hay que afirmar que  también alcanza a algunos de ellos. Claramente si ese tercer adquirente no inscribe. Es decir, una propiedad no inscrita también prevalece contra quien no inscribe.
De este modo llegamos a comprobar que la eficacia de la llamada propiedad inter partes va más allá  de lo que su tenor literal significa. La propiedad no inscrita, que según algunos sería  propiedad inter partes, es también propiedad contra acreedores que embargan, que anotan el embargo y contra adquirentes que no inscriben. Esto  me parece claro a la luz de la doctrina y de la jurisprudencia ¿Ahora bien y los terceros restantes?

"La propiedad no inscrita no es una propiedad inter partes o meramente inoponible, sino una propiedad que deja de serlo solamente cuando surge un tercero determinado, esto es, el  que reúna los requisitos del artículo 34 LH"

¿La propiedad no inscrita es eficaz frente a los terceros conocedores de  su existencia; es decir,  frente a los terceros de mala fe? ¿Quid frente a los terceros que adquieran a título gratuito o a los terceros que adquieran de quien no estuviera inscrito en el Registro?
Llegados a este punto es preciso observar que estamos ante el viejo problema de quién sea el tercero protegido por la Ley Hipotecaria. Si lo es cualquier tercer adquirente que inscriba, conforme  resultaría de una cierta interpretación del artículo 32 LH, o por el contrario si solamente lo es el tercer adquirente que reúna los requisitos del artículo 34 LH. Esta es una vieja polémica, que resurge con nuevas formulaciones y presentaciones.
En mi opinión procede de la diversidad de materiales históricos y de una influencia poco beneficiosa del llamado sistema latino de la inoponibilidad de los títulos no inscritos.
Este sistema está ligado a la transmisión por el simple contrato y los problemas son, por tanto, sustancialmente diversos de los que existen en nuestro Ordenamiento jurídico. Con todo es necesario hacer constar que uno de los caracteres más notables de este sistema se está perdiendo en Francia por obra de una jurisprudencia que ahora resuelve tal como lo hizo la española desde hace cerca de cien años. Me refiero especialmente al requisito de la buena fe, que no se mencionaba en el viejo artículo 23 LH, ni se menciona en el 1473-II del Código Civil, ni en el artículo 32 de la Ley Hipotecaria actual.
Este es un punto importante, porque si se pretende, como se dice, que la inscripción sea constitutiva frente a terceros o asigne derechos erga omnes, una transmisión no inscrita no sería per se eficaz frente a terceros, y, por tanto, el conocimiento que de ella tuvieran los terceros sería absolutamente irrelevante. Ellos actuarían correctamente con solo tener en cuenta la titularidad  proclamada por el Registro y no podrían ser perjudicados por una transmisión no inscrita, aunque la conocieran.
Es cierto que ni el artículo 23 de la Ley Hipotecaria primitiva exigía, ni el 1473-II del Código Civil, ni el artículo 32 de la Ley Hipotecaria exigen que el tercero sea de buena fe, pero desde antiguo la jurisprudencia ha exigido ese requisito de una manera unánime por lo que puede decirse que esos artículos son interpretados a la luz del principio de buena fe en una interpretación merecedora de  alabanza, que puede considerarse conforme al Ordenamiento jurídico y difícilmente modificable.   
Esa interpretación es ya muy antigua también en la doctrina. Por tanto, podemos afirmar que la propiedad no inscrita también perjudica a quien la conoce y, a pesar de ello, adquiere de persona distinta del propietario. El artículo 1473-II y el artículo 32 LH resultan así aproximados en dos puntos al artículo 34 LH: inscripción y buena fe. En este sentido, puede verse por todas la muy citada STS 7.9.2007.
Si damos un paso adelante, nos preguntamos si un adquirente a título gratuito es protegido frente a un comprador no inscrito. Aunque aquí el tema no sea tan claro, se puede convenir en que la exigencia de título oneroso es adecuada a la idea de protección de la confianza y toma en cuenta la forma en que dicha confianza se invierte, es decir,  a costa del propio patrimonio, así como  las consecuencias que  la frustración de la confianza tendría para quien actuó conforme a ella. 
Finalmente nos resta preguntarnos, si resulta protegido un inmatriculante frente a un propietario no inscrito, a pesar de lo poco fiable de la inmatriculación en virtud de título público,  y sin perjuicio  de los dos años de suspensión de protección conforme al artículo 207 LH.  Aunque se responda afirmativamente, nos encontramos a una gran distancia de la proposición inicial.

"La propiedad no inscrita perjudica a cualquier tercero excepto al del artículo 34 LH e incluso a éste si no procede en la forma que determina el artículo 36 LH"

De afirmar que la propiedad no inscrita solamente es una propiedad inter partes, hemos pasado a afirmar que una propiedad no inscrita sólo es ineficaz respecto de los terceros que hayan cumplido los requisitos de una adquisición a non domino en toda regla (art. 34 Ley Hipotecaria) y, por tanto, aquella «propiedad»  no es que sea inoponible, sino que la ha perdido el que fue su titular,  porque la ha adquirido el tercer adquirente protegido.
Esta propiedad no inscrita, que produce tales efectos, no es una propiedad inter partes o meramente inoponible, sino una propiedad que deja de serlo solamente cuando surge un tercero determinado, esto es, el  que reúna los requisitos del artículo 34 LH o, a efectos dialécticos, todos los requisitos menos uno, esto es, el consistente en haber adquirido de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitir, si se admite que el inmatriculante de buena fe  y a título oneroso también esté protegido por su inscripción frente a la propiedad no inscrita.
Pero aún así, todavía nos encontramos con un precepto en el que una propiedad no inscrita no sólo resulta eficaz frente a casi todos los terceros, sino también incluso frente al tercero del artículo 34 LH, si éste no procede de una determinada manera. Me refiero al artículo 36 LH, que a mi juicio constituye un argumento muy fuerte para sostener que la LH solamente protege al tercero que reúna las condiciones del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.
En efecto, la usucapión, o, mejor dicho, la propiedad adquirida por usucapión y que como tal no esté inscrita, perjudica al tercero que reúna los requisitos del artículo 34 LH, por lo que evidentemente perjudicaría también al tercero del artículo 32 LH.
En el artículo 36 LH, por tanto, se manifiesta un criterio del legislador que no permite calificar a la propiedad no inscrita como inoponible o inter partes, sino que alcanza a perjudicar al tercero más cualificado, el del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.
Pero este artículo 36 LH se ha utilizado desde diversos puntos de vista. Uno de ellos debe rechazarse en cuanto oponga la publicidad de la posesión a la publicidad registral. Estas dos instituciones, registro y posesión, no pueden comparase, porque la posesión no puede ser controlada como lo son los títulos sometidos a inscripción, que lo son por dos funcionarios, notario y registrador especial y altamente preparados al efecto. Pero el art. 36 LH si puede utilizarse como criterio para enervar la presunción de buena fe del tercero cuando exista una posesión contradictora del derecho de su transmitente,  lo que no es exactamente lo mismo que asignar efectos de publicidad a la posesión. En este terreno se mueve la STS 7.9.2007 que niega al segundo comprador la cualidad de tercero de buena fe, dada la posesión en que se encontraba el primer comprador.
En el supuesto del artículo 36 LH, el tercero del artículo 34 LH no ha cumplido con la tradición y se exige que ignore la posesión ajena en concepto de dueño de persona distinta de su transmitente, para subsanar ese defecto de su adquisición que se añade al de haber adquirido a non domino. Si procede en la forma que describe el artículo 36 LH, la inscripción en el Registro también le subsanará esa falta, en caso contrario, no.
Aunque la STS 31 marzo 1992 haga afirmaciones que no pueden ser compartidas, al considerar no derogado el artículo 1949 CC por la Ley Hipotecaria de 1944-1946, expresa muy claramente que la prescripción adquisitiva del poseedor del inmueble opera aunque éste no tenga inscrito su título adquisitivo si el tercero no tiene la condición de tercero protegido por el artículo 34 LH. Con ello niega muy claramente la doctrina que resultaría del citado precepto en conexión con el artículo 32. El artículo 36 LH es absolutamente incompatible con la interpretación del artículo 32 según la llamada tesis dualista, porque conforme a él es evidente que una propiedad no inscrita, adquirida por usucapión, perjudica incluso al tercero del artículo 34 LH, si no procede en cierta forma, de lo que se deduce que perjudica sin más al que no reúna las condiciones del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.
Dice así la citada sentencia: Los artículos 462 y 1949 CC se refieren a la prescripción ganada «en perjuicio de un tercero», y esta doble referencia no puede entenderse de otra forma que no sea pensando en el concepto de «tercero hipotecario», de acuerdo con las condiciones que para ello señala la legislación registral; debe ser así, pues ambos preceptos sustantivos se están remitiendo a lo dispuesto en la LH (art. 462 CC), y a los efectos a producir «contra un título inscrito en el Registro de la Propiedad» (art. 1949 CC), a lo que no puede menos de añadirse la terminante exigencia del artículo 36 LH cuando textualmente se refiere «a los titulares inscritos que tengan la condición de terceros» con arreglo al artículo 34 de dicha Ley; requisitos que sitúan a esta concreta figura del tercero en una posición privilegiada, pues cuando no concurre en él tal condición la prescripción adquisitiva del poseedor del inmueble opera aunque éste no tenga inscrito su título adquisitivo, con arreglo a lo que disponen las normas generales contenidas en los artículos 447, 1930, 1940 y 1957 CC; carácter normal o común del prescribiente que sanciona el artículo 36.3 LH, en contraposición con las especiales exigencias y condiciones requeridas para la defensa del tercero hipotecario.
Si se parte, por tanto, de que la propiedad adquirida por usucapión perjudica al tercero que no reúna las condiciones del artículo 34 LH, aunque proceda en la forma determinada por el artículo 36 LH, es evidente que el derecho no inscrito perjudica a un tercer adquirente en el caso en que le falte cualquier requisito exigido por el artículo 34 LH. Por tanto, la propiedad no inscrita perjudica a cualquier tercero excepto al del artículo 34 LH e incluso a éste si no procede en la forma que determina el artículo 36 LH.

"No puede decirse  que una transmisión de la propiedad no inscrita reduzca su eficacia a las relaciones entre transmitente y adquirente, pues es eficaz también frente a acreedores, incluso que anoten un embargo posterior, terceros adquirentes que no inscriban, terceros adquirentes que inscriban pero conozcan que la propiedad corresponde a persona distinta de su transmitente y frente a terceros adquirentes  de buena fe, pero a título gratuito"

Las importantes sentencias del Tribunal supremo de 5 de marzo de 2007 (Pleno de la Sala 1ª) y 7 de septiembre de 2007 se ocupan de la interpretación del artículo 34 LH en sendos casos de doble venta. Estas sentencias acertadamente sostienen  que la protección de este precepto subsana la falta de propiedad o/y poder de disposición del transmitente en favor del tercero que reúna las condiciones que el mismo art. 34 de la LH exige. La primera  niega que  pueda tacharse de  nulo el acto adquisitivo de la sociedad adjudicataria en procedimiento de apremio por la sola circunstancia de haberse embargado la finca cuando ya no pertenecía al titular registral, y declara que  la posterior inscripción salvó la falta de poder de disposición de dicho titular., La segunda afirma explícitamente que "el artículo 1473 del Código Civil  no altera el sistema transmisivo mediante título y modo" y concede relevancia a la posesión en concepto de dueño en que se encontraba el primer comprador a los efectos de desvirtuar la presunción de buena fe del segundo comprador.
Finalmente dos palabras sobre el efecto de la adquisición por virtud del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.
El tercero ha de adquirir en virtud de un título válido, lo que quiere decir que encierre una relación jurídica válida con el anterior transmitente, la falta de propiedad del transmitente no invalida el título, por eso el artículo 33 LH no es exactamente una excepción al artículo 34 LH. El artículo 34 LH entra en juego cuando se adquiere de un no titular en virtud de un negocio adquisitivo válido y la inscripción subsana también la falta de tradición como lo demuestra el artículo 36 LH, pero sólo en los supuestos en que el tercero proceda en la forma que este artículo determina.
El efecto del artículo 34 LH es una adquisición a non domino y no simplemente la obtención de una situación en la que la propiedad no inscrita no se pueda hacer valer.
La STS 13 junio 1996 parece entender lo contrario, o al menos decide en coherencia con lo contrario. En realidad, esta sentencia, como sucede en tantas ocasiones, falla acertadamente, pero hace afirmaciones desacertadas. En el caso resuelto por esta sentencia los hechos eran los siguientes y por este orden: un embargo, una venta en escritura pública del inmueble embargado y la inscripción a favor del comprador, que a su vez vende a un tercero que también inscribe. Este ejercita una tercería, que el Tribunal Supremo no estima, pero afirma «puede que su transmitente fuera tercero conforme al artículo 34 LH, pero esta condición no se transmite ope legis, a quien no reúne los requisitos, porque cuando el tercerista adquirió ya constaba anotado el embargo».
La Sentencia del Tribunal Supremo, que es justa en su fallo, ignora sin embargo dos cosas:
1.º)  Los que traen causa de un tercero protegido, lo están también, según resulta del artículo 34-II relativo a los donatarios.
2.a) El tercero del artículo 34 LH no basta que sea de buena fe, a título oneroso y adquiera de quien esté inscrito, es preciso que el derecho de su transmitente no se resuelva en virtud de causas que consten en el Registro como sucedía en el caso. El tercero inscribió cuando ya se había practicado la anotación del embargo; por tanto, el derecho de su transmitente se resuelve en virtud de una causa que ya constaba en el registro a través de la anotación.
Es decir, el tercero tenía que haber cumplido los requisitos del artículo 34 LH antes de que constara en el registro la anotación de embargo, porque en otro caso se resuelve el derecho de su transmitente en virtud de causas que constaban en el registro.
En conclusión, de esa breve exposición resulta que se puede afirmar que la propiedad inmobiliaria no inscrita también es eficaz erga omnes, excepto contra el tercero protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, y, en su caso, contra un  tercer adquirente inmatriculante de buena fe y a titulo oneroso, una vez transcurridos los dos años de suspensión de la fe pública registral (art. 207).  No puede decirse, por tanto,  que una transmisión de la propiedad no inscrita reduzca su eficacia a las relaciones entre transmitente y adquirente, pues es eficaz también frente a acreedores, incluso que anoten un embargo posterior, terceros adquirentes que no inscriban, terceros adquirentes que inscriban pero conozcan que la propiedad corresponde a persona distinta de su transmitente y frente a terceros adquirentes  de buena fe, pero a título gratuito.