ENRIQUE BRANCÓS NÚÑEZ
Notario de Gerona

Un análisis DAFO (Debilidades, Amenazas, Fortalezas, Oportunidades) para la ejecución del Programa de Estocolmo sobre la necesidad de refuerzo de la cooperación entre profesionales de la justicia en la UE nos daría, dentro del capítulo de Fortalezas, el inmenso mercado que representa la UE. En el de Debilidades, los costes de transacción derivados de operar con sistemas jurídicos diversos. En el de Amenazas, la disparidad de lenguas y sistemas, una potencial Torre de Babel jurídica. Y en el de Oportunidades, la de crear instrumento jurídico que garantice el cumplimiento rápido y eficaz de las obligaciones contractuales entre los diversos países de la UE. Estas líneas no tratan tan sólo de lo que tenemos, también pretenden apuntar hacia lo que podemos ofrecer en un futuro.

Un poco de historia
Hasta hoy, el camino hacia el pleno reconocimiento de sentencias y actos auténticos procedentes de un derecho extranjero dentro de la UE ha seguido tres etapas:
Una primera, de desconfianza en el sistema jurídico extranjero. Se manifiesta a través del exequatur, que no es más una comprobación necesaria de la conformidad de la sentencia o título que se trata de ejecutar con el ordenamiento jurídico, o sus principios esenciales, del Estado receptor. Es la idea que se desprende del artículo 50 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1957 y del Convenio de Lugano, de 16 de septiembre de 1988.
Una segunda etapa, en la que se llega a la convicción de que los ordenamientos jurídicos europeos no se hallan  tan distantes entre sí, “principio de confianza mutua”, con lo que el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y, por asimilación, de actos auténticos, no precisa ya exequatur, aunque cabe oponer la excepción de orden público “cuando la ejecución del documento fuere manifiestamente contraria al orden público del Estado miembro requerido”. Este es el criterio que recoge el actual artículo 57 del Reglamento 44/2001, Bruselas I, en sede de reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil (que también confirma el Reglamento 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003, Bruselas II-bis, en materia de ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental).

"El documento auténtico de estos reglamentos, nuestra escritura pública, se reconoce y ejecuta por equiparación a las sentencias y empieza a circular en el ámbito europeo como si de un documento nacional se tratara"

Una tercera etapa: equiparación. A partir del Reglamento 805/2004, relativo al Título Ejecutivo Europeo, para créditos incontestados, se inicia otra nueva etapa. Se suprime el exequatur  y la excepción de orden público cuando el documento se haya certificado como TEE en el estado miembro en que se haya dictado (ver art. 25.2). Y lo mismo cabe decir en relación al Reglamento 4/2009,  sobre reconocimiento y ejecución de decisiones y cooperación en materia de obligaciones alimenticias.
En esta línea va también la reforma en curso del Reglamento Bruselas I, que ya tiene propuesta de texto de fecha 14.12.2010. Un título, sentencia o documento público ejecutivo, basta que se certifique como tal en el Estado de origen para que se pueda ejecutar en el de destino. El ejecutado no tendrá ni más ni menos que las mismas causas de recurso que las del Estado requerido para contestar el crédito contenido en la sentencia o acto auténtico cuya ejecución se solicita.
Vemos, pues, que el documento auténtico de estos reglamentos, nuestra escritura pública, se reconoce y ejecuta por equiparación a las sentencias y empieza a circular en el ámbito europeo como si de un documento nacional se tratara. Se reconoce y se ejecuta como un documento nacional. Ahora bien, ello es así porque tal documento incorpora una serie de garantías o presunciones, de autenticidad no sólo formal y de la firma, sino también del contenido, de legalidad, de consentimiento informado, de consentimiento no viciado. Así el título puede presumirse veraz y legítimo y producirá sus efectos jurídicos -valor probatorio, valor ejecutivo- en tanto no se declare judicialmente su nulidad en el procedimiento que corresponda. En definitiva, este título se convierte en título de legitimación suficiente para acreditar los derechos o fundamentar las pretensiones contenidos en los mismos, susceptible de operar en todo ámbito europeo, reduciendo costes de transacción y haciendo más competitiva nuestra economía en un mercado globalizado.

"En las dos últimas décadas, ninguno de los países de la UE ha conseguido sujetar el aumento del gasto generado por la actividad jurisdiccional.  Los costes y los retrasos han obligado a la búsqueda de sistemas alternativos de resolución de conflictos: arbitrajes, mediación, conciliación, etc. La impotencia para reconducir la situación es manifiesta"

Aportación de la escritura pública a la reducción de costes en la administración de justicia.
En las dos últimas décadas, ninguno de los países de la UE ha conseguido sujetar el aumento del gasto generado por la actividad jurisdiccional.  Los costes y los retrasos han obligado a la búsqueda de sistemas alternativos de resolución de conflictos: arbitrajes, mediación, conciliación, etc. La impotencia para reconducir la situación es manifiesta.
Pueden destacarse dos distintas líneas. En Inglaterra, la reforma de las Civil Procedures Rules (1998) de Lord Woolf, para evitar los gastos de los pleitos, exige que antes de iniciar cualquier procedimiento los abogados de las partes deben justificar haber intentado una previa conciliación. Intento que debe justificarse mediante prueba de las concretas actuaciones seguidas. Nuestra LEC ha establecido también esta conciliación previa, pero puramente formal, tanto que en la práctica se ha demostrado una mera pantomima. También ha procurado desarrollar una ejecución provisional de gran intensidad, en un intento de evitar el pleito de intención exclusivamente dilatoria.
En Alemania, la reforma del ZPO y en Holanda la del Código de procedimiento civil han potenciado la ejecutividad de la escritura como medio de reducir los costes y retrasos de la justicia. En Alemania, el estudio previo a la reforma elaborado por Blankenburg/Simsa/Stock/Wolf, “Posibles desarrollos en el funcionamiento combinado de soluciones de conflictos judiciales y extrajudiciales” encargado por el Ministerio de Justicia en el marco del proyecto de investigación “Análisis estructural de la administración de justicia” nos dice: “Según el párrafo 794.1.5 del ZPO, la ejecución forzosa tiene lugar cuando se fundamenta en determinados documentos redactados por Notario. Este precepto tiene el efecto de aligerar la carga de los tribunales. El proyecto prevé aumentar dicho efecto suprimiendo la limitación a pretensiones dinerarias y pretensiones sobre cosas fungibles y títulos-valores...A través del requisito que exige someterse expresamente a la ejecución y gracias a los amplios deberes de información y advertencia del Notario, la protección del deudor está especialmente garantizada. No existe motivo suficiente para limitar la ejecutoriedad de los documentos notariales a las pretensiones mencionadas (hasta ahora) en el artículo 794.1.5 del ZPO (pretensiones dinerarias, sobre cosas fungibles o títulos-valores), a diferencia de de lo que ocurre en otros países con notariado latino...”.
En España, la extensión del juicio ordinario de ejecución a las escrituras públicas que contienen obligaciones no pecuniarias, obligaciones de dar cosa distinta de dinero, hacer o no hacer, ha chocado tradicionalmente con un triple escollo: 1) el aforismo nemo ad factum praecise cogi potest; 2) la que el insigne procesalista MIGUEL A. FERNANDEZ BALLESTEROS califica de “peligrosa idea” de que no es ejecutable lo que no ha sido jugado; 3) la supuesta indefensión que puede resultar en el ejecutado.
La regla  nemo ad factum praecise cogi potest, tuvo su sentido a la hora de eliminar el vasallaje feudal. La coerción personal era incompatible con el ideario de la Revolución Francesa. La ejecución por equivalencia permitió al vasallo liberarse de las cargas personales que le sujetaban a su señor  mediante el pago del equivalente pecuniario. Hoy el mecanismo de la ejecución in natura no supone sumisión personal, sino ejecución de lo pactado en los términos pactados, sea por el mismo ejecutado o por un tercero a su costa, sin que haya que acudir mecánicamente a la prestación por equivalencia. El TC tiene reiteradamente declarado que la(s) verdadera tutela judicial del acreedor se obtiene por la ejecución in natura, que es la que verdaderamente satisface su interés y no el equivalente pecuniario.

"Un documento con efectos tan directos debe reunir una serie de requisitos. La actividad del notario consistente en la identificación, el juicio de capacidad, la información del consentimiento, el control de legalidad y la depuración de posibles vicios de consentimiento hacen de la escritura pública el documento idóneo"

En cuanto a la idea de que sólo es ejecutable lo juzgado, dice FERNANDEZ BALLESTEROS, que en la mente del Legislador de 1855 -confirmada por el de 1881- se abrió paso la peligrosa idea de que no conviene atribuir el mismo régimen jurídico a la ejecución forzosa cuando el título ejecutivo no es de origen judicial o arbitral, sino que se basa sólo en un documento, aunque sea público, pues se está permitiendo ejecutar “lo que no ha sido juzgado”. A esta conclusión debe oponerse el argumento que utiliza el preámbulo de la ley reformadora del ZPO alemán: “Es una disposición que ofrece la posibilidad de obtener título ejecutivo a bajo coste sin que por eso sea necesario iniciar un procedimiento judicial. A través del requisito que exige someterse expresamente a la ejecución (la cláusula ejecutiva expresa del derecho aléman) y gracias a los amplios deberes de información y advertencia del notario, la protección del deudor está suficientemente garantizada. No existe motivo suficiente para limitar la ejecutoriedad de los documentos notariales a las pretensiones mencionadas en el parágrafo 794, apartado 1, número 5 (antiguo, es decir, pretensiones dinerarias y entrega de cosas fungibles o títulos-valores)...”.
En la LEC reformada en 2000 vemos que son ejecutivas las transacciones judiciales. Incluso las que se llevan a cabo ante el Juez de Paz. Tanto si la transacción se refiere a prestaciones dinerarias como no dinerarias (art. 517.2.3). En EEUU podemos ver los summary proceedings, consistentes en un judgement by law o judgement by confession, con finalidad muy parecida. Ya en la Edad Media, cuando las partes deseaban disponer de un título ejecutivo, acudían al Juez ante el que celebraban un juicio ficticio en el que el demandante formulaba una reclamación a la que la otra parte se allanaba. Y siempre ha dicho NÚÑEZ LAGOS que nuestro origen de Notario deriva de la especialización de los iuditia ficta medievales en la figura de los iudex cartulari.
Si me permiten, voy a formular una simple pregunta: ¿acaso alguien piensa que hay menos disparidad entre una sentencia de Primera Instancia provisionalmente ejecutable y la sentencia firme final, que entre los pactos de una escritura y la sentencia firme que pueda resultar si se revisa lo ejecutado en la vía declarativa? Creo sinceramente que tiene tantas o más probabilidades de acertar la voluntad de las partes expresada en la escritura (autocomposición de intereses) que la decisión externa del juez (heterocomposición de intereses). Y, encima, la segunda es una vía mucho más cara y lenta que la primera.
Queda por tratar el último tema, la posible indefensión del ejecutado. En sede de ejecución provisional de sentencias de primera instancia (y, en su caso, de segunda) el artículo 528, 2 y 3 LEC establece una criticada distinción entre la ejecución provisional de condena dineraria y no dineraria. Para las primeras no cabe oposición a la ejecución sino a actuaciones concretas de la misma, debiendo el ejecutado indicar otras medidas o actuaciones posibles u ofrecer caución si quiere detener tales actuaciones. Pero en ambos casos se suspende la ejecución si con ella se origina una situación imposible de restaurar o no cabría compensar los daños y perjuicios causados mediante indemnización. No se ve la razón, lege ferenda, por la cual no podría, en su caso establecerse un temperamento similar en los supuestos de ejecución de escrituras públicas para obligaciones que no sean dinerarias, de entrega de cosas fungibles o títulos-valores.
Por otra parte, la LEC pone especial cuidado en la regulación de las distintas modalidades de ejecución, sea dineraria, de entrega de cosas muebles, de cosas genéricas o indeterminadas, de inmuebles, de hacer no personalísimo y de hacer personalísimo. El denominador común de estas disposiciones está en su cuidado empeño en equilibrar las posiciones tanto del demandante como del demandado. Vistas en detalle difícilmente puede hablarse de indefensión. Se cierra el círculo mediante el cumplimiento de las llamadas  penas civiles (711) y el embargo en garantía (700). Dispone, finalmente, que el tribunal ejecutor, oídas las partes, puede completar las declaraciones de voluntad en aquellos elementos no esenciales del negocio conforme a lo usos del tráfico jurídico (708.2). Es decir, incluso en el caso de que la técnica redactora no haya cubierto alguna incidencia, el tribunal ejecutor tiene la potestad de completar la voluntad del ejecutado siempre que no comporte alteración de elementos esenciales.

"Europa puede que no se caracterice por la rapidez en la toma de decisiones, pero las medita y acostumbra a acertar"

No parece imposible diseñar un sistema que vaya en la línea de Alemania (y Holanda) convirtiendo la escritura pública en un título ejecutivo para toda clase de obligaciones, dinerarias y no dinerarias, y ejecutable en cualquier país en base al principio de equiparación que contempla la reforma en curso del Reglamento Bruselas I. Bastaría que se certificara como tal en el Estado de origen para que se pueda ejecutar en el de destino, con las mismas causas de recurso para el ejecutado que las contempladas en el Estado requerido de ejecución. La contribución de tal instrumento a la unidad de mercado y al ahorro de costes de transacción  puede ser enorme.

La escritura pública y el llamado “instrumento comparable”.
Obviamente, un documento con efectos tan directos debe reunir una serie de requisitos. La actividad del notario consistente en la identificación, el juicio de capacidad, la información del consentimiento, el control de legalidad y la depuración de posibles vicios de consentimiento hacen de la escritura pública el documento idóneo.
Últimamente circulan algunos textos que hablan del instrumento comparable a la escritura. Documentos privados, más o menos revestidos de unos adornos formales. El instrumento comparable es tan similar  a la escritura pública como la circonita al diamante. Ambas ofrecen brillo y transparencia, pero uno es de dureza 5 y el otro de dureza 10. Cuando se frota contra una lima una desparece y el otro permanece.
Olvidamos frecuentemente que, aparte de las anteriores características la escritura pública ofrece otras garantías de fondo. A saber:
1.- La responsabilidad disciplinaria del notario, que le puede llevar a ser suspendido o separado del servicio por autorizar documentos contrarios a las leyes o reglamentos, a sus formas y sus reglas esenciales. La Resolución del Parlamento Europeo de 18 de marzo de 2006 habla de “supervisión disciplinaria por parte del Estado miembro correspondiente, equiparable a la que se aplica a jueces y funcionarios” que, según la de 14 de enero de 1994, “garantiza el servicio público de elaboración de los contratos y la legalidad, autenticidad y fuerza ejecutiva y probatoria de éstos”.
2.- El documento público es público, además, en otro sentido. Una vez firmado se incorpora a un protocolo que pertenece al Estado. Es decir, una vez firmada la escritura, las partes pierden el control de la misma. No la pueden eliminar ni alterar. No pueden ocultarla. No cabe, tampoco, que las partes firmen documentos de contenido distinto para que, en su momento, aparezca el que más convenga. Es una prueba inamovible. Puede modificarse por otra posterior, pero no cambiarse ni sustituirse.
3.- El protocolo tiene garantizada su continuidad en el tiempo. Se conservan desde hace siglos. No está al albur de un profesional que no lleva registros ni tiene obligación de depositarlo o transmitirlo. Que mañana puede cerrar su despacho. Es una prueba permanente.
4.- Finalmente, sin poner nombres, hay algún Estado de la UE con más de cien mil de posibles redactores de “instrumentos equivalentes”. ¿Se imaginan un modelo de control del sistema de instrumentos equivalentes?  El rigor de tales documentos no puede ser el requerido para unos efectos tan intensos como los que se atribuyen a la escritura pública. De hecho, se han visto “instrumentos comparables” con un contenido defectuoso hoy y correcto al día siguiente. Incluso “instrumentos comparables” desaparecidos, como en una conocida sentencia de Almeria en que, a la vista del desaguisado, el sucedáneo de fedatario hizo desaparecer el documento original.
Resumiendo, pocos juristas sensatos se atreverían a despachar una ejecución (o a consolidar los potentes efectos de protección derivados del artículo 34 LH o del parágrafo 873 del BGB) en base a documentos que no sean realmente auténticos sino solamente comparables a los auténticos. La solución no está en equiparar la circonita al diamante, sino en buscar la manera en que los países  que desconocen la escritura pública y operan con documentos de menor nivel, puedan “producir” documentos que no sean comparables (todo se puede comparar, incluso el huevo y la castaña, aunque no se parezcan en nada), sino iguales. Serán bienvenidos.
Y no se tome como una animadversión contra el documento anglosajón, son sus propios países quienes no les atribuyen en casa efectos tan importantes como los que pretenden  lograr fuera. No se puede investir a un titular y despojar a otro si no es con las debidas garantías. Los sistemas continentales están diseñados para operar con instrumentos dotados de mayor eficacia pero, precisamente por ello y para que no sufra la seguridad jurídica, incorporan mayores garantías.  Cuando el documento que se pretende comparar reúna las garantías de identificación de las partes, juicio de capacidad, información del consentimiento, control de legalidad, alta calificación profesional y fuerte responsabilidad disciplinaria del autor, incorporación a un protocolo como garantía de veracidad de la prueba y estabilidad en el tiempo, podrá producir los mismos efectos de ejecutividad y de protección del adquirente que los auténticos. Anticipar los efectos a las garantías es diseñar un coche sin frenos. Basta con ver los problemas que se viven en EEUU a raíz de la burbuja subprime para ejecutar hipotecas defectuosamente documentadas.

La circulación europea de la escritura.
Europa puede que no se caracterice por la rapidez en la toma de decisiones, pero las medita y acostumbra a acertar. El principio de equiparación internacional entre actes authentiques que formula la Propuesta de Reglamento Bruselas I, unido a una implementación de las obligaciones ejecutables reconocidas en escritura pública a través de la cláusula guarentigia, podría proporcionar un útil instrumento para reforzar la unidad de mercado en todo el seno de la UE, eliminando innecesarios costes de transacción. Como ya se ha dicho, el Preámbulo de la ley reformadora del Código de Procedimiento Civil Alemán, ZPO, sentencia: “Es una disposición que ofrece la posibilidad de obtener título ejecutivo a bajo coste sin que por eso sea necesario iniciar un procedimiento judicial. A través del requisito que exige someterse expresamente a la ejecución y gracias a los amplios deberes de información y advertencia del notario, la protección del deudor está especialmente garantizada. No existe motivo para limitar la ejecutoriedad de los documentos notariales...”

"Al igual que el ingenio de los juristas halló la solución a la lentitud de los tribunales en las antiguas ciudades medievales, también el nuestro puede encontrar la vía ágil y barata de exigir el cumplimiento de las obligaciones contractuales en el seno de la UE. Estoy convencido de ello"

En resumen, el futuro Reglamento Bruselas I puede “internacionalizar” la solución apuntada por el ZPO, haciendo de la escritura pública un título transfronterizo que permita ejecutar toda clase de obligaciones de dar, hacer (salvo el hacer personalísimo) y no hacer dentro de los países de la UE, ahorrando costes y tiempo.

Al contrario de lo habitual, para terminar, un poco de historia en relación a la cláusula guarentigia.
Un buen conocedor de la mecánica de los juzgados, FERNANDO TORIBIOS, dice con gran claridad: “Es en las ciudades italianas (medievales), con un comercio pujante y tráfico mercantil en alza, donde surge la necesidad de paliar la exasperante lentitud de los tribunales. El dilatado tiempo exigido en la resolución de los litigios chocaba frontalmente con las aspiraciones de celeridad, en especial para hacer efectivos los derechos de crédito, lo que suponía un insalvable lastre para la actividad económica. Sin embargo, las normas vigentes no ofrecían los medios para lograr la  rapidez pretendida y es la iniciativa privada la que los arbitra. Pero surgió de inmediato el problema de obviar la imperante ortodoxia romana, con apoyo en la cual no era concebible una ejecución contra el deudor sin haberle oído ni haberse dictado una sentencia contradictoria, además de que la ejecución precisaba del ejercicio de una nueva acción: la actio iudicati. Y es aquí donde el ingenio de los juristas italianos, en un verdadero alarde de posibilismo, halla la solución, precisamente en una institución romana: la confessio in iure. Dado que el Derecho romano equiparaba la confessio in iure a la cosa juzgada, es decir, a la res iudicata, la confesión del deudor reconociendo la deuda, realizada ante el juez llevaba aparejada ejecución....A pesar de su utilidad, el empleo de la confesión ante el juez en las ciudades itálicas, tempranamente se estimó artificial, pues no en vano no era sino un juicio ficticio, hasta el punto que se suprimió la necesidad de formular demanda por parte del acreedor. Es entonces cuando, a principios del siglo XIII, la elaboración doctrinal y la práctica de los notarios se decanta porque la confesión de la deuda se lleve a cabo ante el notario (confessio coram notario), quedando reservado al juez la posterior emisión del praeceptum de solvendo executivum (mandato de pago). Así en la propia escritura notarial el deudor reconoce la deuda al acreedor y se compromete a acudir posteriormente ante el Juez. Como es fácil de apreciar, la intervención judicial en la conformación del título no desaparece, pero se minimiza. La práctica posterior llevó a entender que la formación del título en dos fases, una primera ante el notario y otra posterior ante el juez, era en realidad artificiosa, pues bien mirado, la función del juez era de mero formalismo al servicio de la actividad notarial. La inevitable solución llevó a la eliminación del juicio fingido y, por ende, de toda intervención judicial. Es entonces cuando el notario monopoliza la formación del título ejecutivo, pues ante el se presta la confessio y es él mismo quien emite contra el obligado el mandato de pago (praeceptum de solvendo executivum). La escritura así confeccionada por los notarios recibió la denominación de “instrumentum guarentigium o guarentigiatum”, o simplemente “carta guarentigia”, terminología de indudable abolengo germánico y posiblemente derivada de las práctica longobardas. Nace de este modo el título ejecutivo extrajudicial o contractual. La función de la cláusula guarentigia no era otra -de ahí su nombre- que la de servir de garante o garantía, pues facilitaba la ejecución de la obligación pactada. La citada cláusula toma su designación de la voz italiana “guarentare”, que significa “asegurar” o dotar de firmeza, procediendo el vigor ejecutivo del documento que la incorporaba, no de la autoridad del Estado, sino de la manifiesta voluntad de los propios otorgantes. En efecto, mediante dicha cláusula, no era otro que el propio obligado quien ordenaba al juez proceder contra él, otorgando al acreedor el derecho a instar la ejecución sin ser previamente oído. Rezaba una cláusula guarentigia al uso con el siguiente tenor: “Damos poder a todos y cualesquiera jueces, y justicias ante las que la presente carta fuese presentada, para que sobre lo contenido en dicha carta hagan ejecución en nuestras personas y bienes, así y tan cumplidamente como si contra nosotros fuese dada sentencia definitiva por juez competente, y fuese por nosotros consentida, y pasada en autoridad de cosa juzgada”.
Al igual que el ingenio de los juristas halló la solución a la lentitud de los tribunales en las antiguas ciudades medievales, también el nuestro puede encontrar la vía ágil y barata de exigir el cumplimiento de las obligaciones contractuales en el seno de la UE. Estoy convencido de ello.